4A_534/2017: Arbeit auf Abruf; schwankender Beschäftigungsgrad

Der Beschw­erde­führer war bei der Beschw­erdegeg­ner­in als Maler tätig. Als Stun­den­lohn wur­den CHF 26 vere­in­bart. Der Maler wurde auf Abruf mit einem schwank­enden Beschäf­ti­gungs­grad tätig. In den Monat­en Jan­u­ar und Feb­ru­ar 2014 sowie von April bis August 2014 erhielt er keinen Lohn (Urteil 4A_534/2017 vom 23. Okto­ber 2018).

Für das Bun­des­gericht stellte sich ins­beson­dere die Frage, ob diese Form der Arbeit auf Abruf (tra­vail sur appel) rechtlich zuläs­sig war. Das höch­ste Gericht verneinte diese Frage (E. 4.3).

Das zwis­chen den Ver­tragsparteien vere­in­barte Sys­tem erlaubte es dem Arbeit­ge­ber ein­seit­ig, abhängig von seinen eige­nen wirtschaftlichen Bedürfnis­sen, die Dauer der Arbeit­szeit und die Bezahlung des Arbeit­nehmers festzule­gen. Das Bun­des­gericht sah darin eine ver­pönte Abwälzung des Unternehmer­risikos auf den Arbeit­nehmer. Das Gesetz sieht vor, dass der Arbeit­ge­ber zu Lohn­zahlun­gen verpflichtet bleibt, auch wenn nicht genü­gend Arbeit vorhan­den ist (Art. 324 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 362 und 341 Abs. 1 OR). Daraus fol­gt gemäss Bun­des­gericht, dass der auf Abruf beschäftigte Arbeit­nehmer sich auf einen gewis­sen Beschäf­ti­gungs­grad während der gesamten Dauer des Arbeitsver­hält­niss­es ver­lassen darf (zum Ganzen E. 4.3). Der Arbeit­ge­ber musste daher im konkreten Fall sub­stantielle Lohn­nachzahlun­gen leis­ten (E. 4.4 und 5).