Im zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Entscheid 8C_594/2018 vom 5. April 2019 befasste sich das BGer schw­ergewichtig mit der Frage, ob eine Diskri­m­inierung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung eine direk­te Diskri­m­inierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG (Gle­ich­stel­lungs­ge­setz; SR 151.1) darstellen kann. A. schloss mit der Gruppe Vertei­di­gung ein befris­tetes Arbeitsver­hält­nis als Ein­heit­skom­man­dant. Ein Jahr später bewarb sich A. erneut für die gle­iche, wieder aus­geschriebene Zeit­mil­itärstelle. Nach­dem ihm mit­geteilt wurde, dass das Anstel­lungsver­hält­nis nicht ver­längert werde, gelangte A. zunächst an das Bun­desver­wal­tungs­gericht und dann an das BGer. Er machte jew­eils gel­tend, dass ihm die Anstel­lung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung (Homo­sex­u­al­ität) ver­weigert wor­den sei. Das BGer weist die Beschw­erde mit der fol­gen­den Begrün­dung ab:

Mit der Vorin­stanz ist der Lehrmei­n­ung zu fol­gen, dass eine direk­te Diskri­m­inierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung auss­er Betra­cht fällt. […] Ueber­schlag [führt] zutr­e­f­fend aus, dass sowohl Män­ner als auch Frauen homo­sex­uell sein kön­nen. Für eine direk­te Diskri­m­inierung fehlt es in solchen Fällen an der erforder­lichen Geschlechtsspez­i­fität. Diese Betra­ch­tungsweise ste­ht auch mit dem Zweck des GlG (tat­säch­liche Gle­ich­stel­lung von Mann und Frau) sowie dem Wort­laut der Bes­tim­mung (Diskri­m­inierung auf­grund des Geschlechts) im Ein­klang. Denn eine Diskri­m­inierung gilt nur dann als direk­te, wenn sie sich auf die Geschlecht­szuge­hörigkeit oder auf ein Kri­teri­um stützt, das nur von einem der bei­den Geschlechter erfüllt wer­den kann, und wenn sie sich sach­lich nicht recht­fer­ti­gen lässt. (E. 4.5.1.)


Erfolge eine Diskri­m­inierung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung ein­er Bewer­berin oder eines Bewer­bers, stütze sich diese — so das BGer — ger­ade nicht auf die Geschlecht­szuge­hörigkeit oder ein Kri­teri­um, das nur von einem der bei­den Geschlechter erfüllt wer­den kann. Aus diesem Grund habe der Ver­fas­sungs­ge­ber die sex­uelle Ori­en­tierung als Kri­teri­um der Lebens­form in den Kat­a­log des all­ge­meinen Diskri­m­inierungsver­bots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenom­men und nicht der Gle­ich­berech­ti­gung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zuge­ord­net. Art. 3 Abs. 1 GlG sei fol­glich nicht ver­let­zt.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.