8C_594/2018: Sexuelle Orientierung und Diskriminierung nach Gleichstellungsgesetz (amtl. Publ.)

Im zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Entscheid 8C_594/2018 vom 5. April 2019 befasste sich das BGer schw­ergewichtig mit der Frage, ob eine Diskri­m­inierung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung eine direk­te Diskri­m­inierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG (Gle­ich­stel­lungs­ge­setz; SR 151.1) darstellen kann. A. schloss mit der Gruppe Vertei­di­gung ein befris­tetes Arbeitsver­hält­nis als Ein­heit­skom­man­dant. Ein Jahr später bewarb sich A. erneut für die gle­iche, wieder aus­geschriebene Zeit­mil­itärstelle. Nach­dem ihm mit­geteilt wurde, dass das Anstel­lungsver­hält­nis nicht ver­längert werde, gelangte A. zunächst an das Bun­desver­wal­tungs­gericht und dann an das BGer. Er machte jew­eils gel­tend, dass ihm die Anstel­lung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung (Homo­sex­u­al­ität) ver­weigert wor­den sei. Das BGer weist die Beschw­erde mit der fol­gen­den Begrün­dung ab:

Mit der Vorin­stanz ist der Lehrmei­n­ung zu fol­gen, dass eine direk­te Diskri­m­inierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung auss­er Betra­cht fällt. […] Ueber­schlag [führt] zutr­e­f­fend aus, dass sowohl Män­ner als auch Frauen homo­sex­uell sein kön­nen. Für eine direk­te Diskri­m­inierung fehlt es in solchen Fällen an der erforder­lichen Geschlechtsspez­i­fität. Diese Betra­ch­tungsweise ste­ht auch mit dem Zweck des GlG (tat­säch­liche Gle­ich­stel­lung von Mann und Frau) sowie dem Wort­laut der Bes­tim­mung (Diskri­m­inierung auf­grund des Geschlechts) im Ein­klang. Denn eine Diskri­m­inierung gilt nur dann als direk­te, wenn sie sich auf die Geschlecht­szuge­hörigkeit oder auf ein Kri­teri­um stützt, das nur von einem der bei­den Geschlechter erfüllt wer­den kann, und wenn sie sich sach­lich nicht recht­fer­ti­gen lässt. (E. 4.5.1.)


Erfolge eine Diskri­m­inierung auf­grund der sex­uellen Ori­en­tierung ein­er Bewer­berin oder eines Bewer­bers, stütze sich diese — so das BGer — ger­ade nicht auf die Geschlecht­szuge­hörigkeit oder ein Kri­teri­um, das nur von einem der bei­den Geschlechter erfüllt wer­den kann. Aus diesem Grund habe der Ver­fas­sungs­ge­ber die sex­uelle Ori­en­tierung als Kri­teri­um der Lebens­form in den Kat­a­log des all­ge­meinen Diskri­m­inierungsver­bots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenom­men und nicht der Gle­ich­berech­ti­gung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zuge­ord­net. Art. 3 Abs. 1 GlG sei fol­glich nicht ver­let­zt.