Im Entscheid 4A_540/2018 vom 7. Mai 2019 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, unter welchen Voraus­set­zun­gen Parteien im Rah­men eines Bin­nen­schiedsver­fahrens (im vor­liegen­den Fall in einem Ver­fahren vor dem Court of Arbi­tra­tion for Sport) rechts­gültig die Anwend­barkeit des 3. Teils der ZPO (das die Bin­nen­schieds­gerichts­barkeit regelt) zugun­sten des 12. Kapi­tels des IPRG (das die inter­na­tionale Schieds­gerichts­barkeit regelt) auss­chliessen kön­nen (soge­nan­ntes opt­ing out). Ein solch­es opt­ing out hat ins­beson­dere zur Folge, dass der Schiedsspruch nicht mit der Willkürbeschw­erde nach Art. 393 lit. e ZPO, son­dern nur mit der engeren Rüge der Ver­let­zung des Ordre pub­lic im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG ange­focht­en wer­den kann. Die Anfech­tungs­gründe gegen den Schiedsspruch wer­den somit durch die Anwend­barkeit des IPRG beschränkt.

Gemäss Art. 353 Abs. 2 ZPO kön­nen die Parteien eines Bin­nen­schiedsver­fahrens die Gel­tung des 3. Teils der ZPO durch eine aus­drück­liche Erk­lärung in der Schiedsvere­in­barung oder mit später­er Übereinkun­ft auss­chliessen und die Anwen­dung der Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels des IPRG vere­in­baren. Eine solche Erk­lärung bedarf der schriftlichen Form im Sinne von Art. 358 ZPO.

Das Bun­des­gericht hielt fest, dass gemäss Art. 353 Abs. 2 ZPO fol­gende Bedin­gun­gen für ein gültiges opt­ing out zu erfüllen sind: (1) die Parteien müssen den 3. Teil der ZPO aus­drück­lich auss­chliessen; (2) die Par­tien müssen die auss­chliessliche Anwend­barkeit der Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels des IPRG vere­in­baren; und (3) die aus­drück­liche Erk­lärung der Parteien muss schriftlich erfol­gen.

Im vor­liegen­den Fall unterze­ich­neten die Parteien vor­be­halt­s­los eine Prozessver­fü­gung (“Order of Pro­ce­dure”), die die fol­gende Bes­tim­mung bein­hal­tete (E.1.4.1):

In accor­dance with the terms of the present Order of Pro­ce­dure, the par­ties agree to refer the present dis­pute to the Court of Arbi­tra­tion for Sport (CAS) sub­ject to the Code of Sports relat­ed Arbi­tra­tion (2017 edi­tion) (the „Code“). Fur­ther­more, the pro­vi­sions of Chap­ter 12 of the Swiss Pri­vate Inter­na­tion­al Law Statute (PILS) shall apply, to the exclu­sion of any oth­er pro­ce­dur­al law“.

Das Bun­des­gericht erläuterte, dass eine Parteivere­in­barung, mit der das 12. Kapi­tel IPRG für anwend­bar erk­lärt wird, für ein gültiges opt­ing out nicht aus­re­icht. Vielmehr müsse gle­ichzeit­ig auch die Anwend­barkeit des 3. Teils der ZPO aus­drück­lich aus­geschlossen wer­den. Ein aus­drück­lich­er Auss­chluss der Anwend­barkeit des 3. Teils der ZPO liegt bere­its vor, wenn aus dem Wort­laut der Vere­in­barung der entsprechende Partei­wille ersichtlich ist (E. 1.6.1.3):

Au regard de ce qui précède, un opt­ing out val­able selon les art. 353 al. 2 CPC et 176 al. 2 LDIP ne requiert pas la men­tion expresse de la troisième par­tie du CPC ou, respec­tive­ment, du chapitre 12 de la LDIP, dans la con­ven­tion d’arbitrage ou dans une con­ven­tion ultérieure. Si une telle men­tion est recom­mand­able afin de couper court à toute dis­cus­sion, la valid­ité d’une élec­tion de droit n’en dépend pas. Comme l’a pré­cisé le Tri­bunal fédéral dans sa jurispru­dence rel­a­tive à l’art. 176 al. 2 LDIP, il suf­fit que la volon­té com­mune des par­ties d’exclure l’application de ces dis­po­si­tions ressor­tent claire­ment des ter­mes util­isés.“

Das Bun­des­gericht gelangte zum Schluss, dass aus dem Wort­laut der Prozessver­fü­gung aus­drück­lich der Wille der Parteien zum Auss­chluss der Anwend­barkeit des 3. Teils der ZPO ersichtlich war. Der aus­drück­liche Ver­weis auf den wegbe­d­ingten 3. Teil der ZPO war für den rechts­gülti­gen Auss­chluss nicht erforder­lich, die Wen­dung “to the exclu­sion of any oth­er pro­ce­dur­al law” brachte den Willen der Parteien genü­gend deut­lich zum Aus­druck.

Das Bun­des­gericht stellte auch klar, dass Parteien ein opt­ing out jed­erzeit bis zum Erlass des Schiedsspruchs vere­in­baren kön­nen. Obwohl es die Frage let­ztlich offen liess, deutete das Bun­des­gericht indes an, dass ein opt­ing out nach der Kon­sti­tu­ierung des Schieds­gerichts auch der Zus­tim­mung des Schieds­gerichts bedürfe.

Ver­fasst von Lukas Fell­mann / Michael Feit

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.