Das Bun­des­gericht klärte in diesem Urteil, dass ein fak­tis­ches Organ ein­er Aktienge­sellschaft nicht kraft dessen Organ­funk­tion im Namen der Gesellschaft Rechts­geschäfte einge­hen könne. Vielmehr müsse geprüft wer­den, ob das fak­tis­che Organ als zivil­rechtlich­er Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR han­dle.

Zusam­menge­fasst lag fol­gen­der Sachver­halt vor: Die A. AG und die B. Inc. schlossen im Novem­ber 2010 drei Verträge über den Verkauf und Rück­kauf von (vere­del­ten) Rohstof­fen ab. Diese Verträge wur­den wed­er durch die formellen Organe der jew­eili­gen Gesellschaft aus­ge­han­delt noch durch diese unterze­ich­net. Vielmehr han­delte die B. Inc. durch den an der Gesellschaft wirtschaftlich Berechtigten. Für die A. AG han­delte eine Per­son, deren Name im gesamten Ver­fahren nicht erstellt wurde, mit ein­er bildlichen Unter­schrift (“sig­na­ture fig­u­ra­tive”), die aus ein­er grossen Schleife mit drei kleinen Kreisen bestand. Dieser “mys­térieux sig­nataire à la sig­na­ture fig­u­ra­tive” (so die Beze­ich­nung des Bun­des­gerichts; nach­fol­gend mit “geheimnisvoller Unterze­ich­n­er” beze­ich­net), unterze­ich­nete die Verträge auf dem Siegel der A. AG (“sur le tim­bre humide de A.”). Während dem Gerichtsver­fahren reicht­en bei­de Parteien deren Exem­plare der der Verträge ein. Auf den von der A. AG ein­gere­icht­en Exem­plaren war zusät­zlich die Unter­schrift des einzi­gen Ver­wal­tungsrats der A. AG ange­bracht, was gemäss Fest­stel­lun­gen der kan­tonalen Gerichte nach der Unterze­ich­nung durch den geheimnisvollen Unterze­ich­n­er erfol­gte.

Am 28. Mai 2012 unterze­ich­neten die A. AG und die B. Inc. eine Vere­in­barung zwecks Regelung der bei der Erfül­lung der drei Verträge ent­stande­nen Schwierigkeit­en. In dieser Vere­in­barung verpflichtete sich die A. AG, der B. Inc. einen Betrag von USD 2’064’464 zu bezahlen. Für die B. Inc. unterze­ich­nete der alleinige Geschäfts­führer (“unique directeur”), für die A. AG erneut der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er auf dem Siegel der A. AG, neben welchem der Hin­weis “By O.” (dem einzi­gen Ver­wal­tungsrat der A. AG) aufge­führt war. In der fol­gen­den Kor­re­spon­denz zwis­chen der A. AG und der B. Inc. betr­e­f­fend den Vol­lzug der Vere­in­barung vom 28. Mai 2012 unterze­ich­nete eben­falls wieder­holt der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die auf dem Brief­pa­pi­er der A. AG ver­fassten Schreiben.

Vor den kan­tonalen Gericht­en sowie auch vor Bun­des­gericht stellte sich die Frage nach der Gültigkeit der namens der A. AG ange­bracht­en bildlichen Unter­schrift und damit der Gültigkeit der Schul­dan­erken­nung der A. AG, da sich die A. AG auf Irrtum und Über­vorteilung berief und gel­tend machte, die Vere­in­barung vom 28. Mai 2012 sei ungültig. Die kan­tonalen Gerichte schützten die Klage der B. Inc. und verpflichteten die A. AG, den Betrag von USD 2’064’464 zuzüglich Zin­sen sowie abzüglich der von der A. AG geleis­teten Teilzahlun­gen zu bezahlen. Die Gen­fer Cham­bre civile de la Cour de jus­tice (nach­fol­gend Vorin­stanz) erwog im Beru­fungsver­fahren, dass der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er als fak­tis­ches Organ der A. AG gehan­delt hätte. Gestützt auf die Recht­sprechung im Zusam­men­hang mit unrecht­mäs­si­gen Hand­lun­gen der Organe im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZGB und Art. 722 OR kam die Vorin­stanz zum Schluss, dass eine Aktienge­sellschaft für den Abschluss eines Rechts­geschäfts durch ein fak­tis­ches Organ vertreten wer­den könne (E. 6).

Das Bun­des­gericht rief zunächst in Erin­nerung, dass Aktienge­sellschaften durch (i) ihren Ver­wal­tungsrat, Delegierte des Ver­wal­tungsrats oder Direk­toren (Art. 718 OR; E. 5.1.), (ii) Prokuris­ten oder andere Bevollmächtige (Art. 721 OR; E. 5.2), oder (iii) Drittper­so­n­en als zivil­rechtliche Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR vertreten wer­den kön­nen. In casu han­delte der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er wed­er als Organ i.S.v. Art. 718 OR noch als Prokurist oder Bevollmächtigter i.S.v. Art. 721 OR (E. 5.4).

In der Sache ver­warf das Bun­des­gericht die Auf­fas­sung der Vorin­stanz, wonach der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die A. AG als fak­tis­ches Organ gültig vertreten hätte. Es erwog, dass — ent­ge­gen der Vorin­stanz — die Recht­sprechung im Zusam­men­hang mit unrecht­mäs­si­gen Hand­lun­gen von (fak­tis­chen) Orga­nen im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZGB und Art. 722 OR nicht anwend­bar sei auf die Frage der Vertre­tung ein­er AG zum Abschluss eines Rechts­geschäfts (E. 6.2). Vielmehr müsse klar zwis­chen der Vertre­tung zum Abschluss von Rechts­geschäften und der Zurech­nung von uner­laubten Hand­lun­gen der Gesellschaft­sor­gane unter­schieden wer­den. Die rechts­geschäftliche Zurech­nung von Hand­lun­gen der Organe beruhe, im Falle der Ein­schränkung ihrer inneren Befug­nisse, auf dem guten Glauben von Drit­ten (Art. 718a Abs. 2 OR), während die Zurech­nung von uner­laubten Hand­lun­gen ihrer Organe an die Aktienge­sellschaft darauf beruhe, dass die Organe im Rah­men ihrer Organ­funk­tion han­deln wür­den (E. 6.2.1):

L’imputation à la SA des actes juridiques de ses organes (  rechts­geschäftliche Zurech­nung) repose, en cas de lim­i­ta­tion des pou­voirs internes de ceux-ci, sur la bonne foi du tiers (art. 718a al. 2 CO), alors que l’imputation des actes illicites de ses organes à la SA se base sur le com­porte­ment de l’organe agis­sant fonc­tion­nelle­ment dans le cadre général de ses attri­bu­tions d’organe. (…) Le fait d’être liée con­tractuelle­ment et le fait d’être respon­s­able sont deux choses dif­férentes.

Zuzu­lassen, dass ein fak­tis­ches Organ durch seine Recht­shand­lun­gen die Aktienge­sellschaft binden könne, käme — so das Bun­des­gericht weit­er — ein­er Geset­zesän­derung gle­ich. Ein Mit­glied des Ver­wal­tungsrats i.S.v. Art. 718 Abs. 1 OR müsse unab­hängig sein und könne sich nicht den Hand­lun­gen eines Drit­ten unter­w­er­fen. Die Lehre halte denn auch fest, dass ein Ver­wal­tungsrat nicht tolerieren dürfe, dass ein fak­tis­ches Organ im Namen der Aktienge­sellschaft han­dle (E. 6.2.2).

Gestützt auf diese Erwä­gun­gen schloss das Bun­des­gericht, dass ein Einzel- oder Mehrheit­sak­tionär, der in die Leitung der Aktienge­sellschaft ein­greife, nicht den Sta­tus eines Organs habe und die Aktienge­sellschaft nicht ver­traglich i.S.v. Art. 718 OR binden könne. Die Aktienge­sellschaft könne indessen für dessen uner­laubten Hand­lun­gen haft­bar gemacht wer­den, wenn die Voraus­set­zun­gen für das Vor­liegen ein­er fak­tis­chen Organ­schaft i.S.v. Art. 722 OR erfüllt seien (E. 6.2.3):

Il s’ensuit que si un action­naire unique ou majori­taire s’immisce dans la ges­tion de la SA, il n’a pas la qual­ité d’organe et n’oblige pas con­tractuelle­ment la SA au sens de l’art. 718 CO. La SA peut toute­fois être respon­s­able des actes délictuels de celui-ci s’il rem­plit les con­di­tions d’un organe de fait au sens de l’art. 722 CO

Das Bun­des­gericht prüfte sodann, ob der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die Aktienge­sellschaft als zivil­rechtlich­er Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR verpflichtet habe. Es erin­nerte zunächst daran, in welchen drei Fällen ein Vertreter den Vertrete­nen (in casu die A. AG) binden könne, näm­lich bei (i) der inter­nen Bevollmäch­ti­gung i.S.v. Art. 32 Abs. 1 OR (bein­hal­tend die Dul­dungs- oder Anscheins­bevollmäch­ti­gung), (ii) der Mit­teilung der Ermäch­ti­gung durch den Voll­macht­ge­ber an einen Drit­ten i.S.v. Art. 33 Abs. 3 OR, sowie (iii) bei fehlen­der Bevollmäch­ti­gung im Falle ein­er Genehmi­gung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 OR (E. 7.1). Da die Vorin­stanzen von der falschen Auf­fas­sung aus­ge­gan­gen seien, die A. AG sei durch ihr fak­tis­ches Organ rechts­geschäftlich verpflichtet wor­den, hob das Bun­des­gericht das vorin­stan­zliche Urteil auf und wies die Angele­gen­heit zur Beurteilung zurück, ob eine Vertre­tung nach Art. 32 ff. OR vor­liege (E. 7.2).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).