4A_455/2018: Vertretung einer AG durch faktische Organe für den Abschluss von Rechtsgeschäften (amtl. Publ.)

Das Bun­des­gericht klärte in diesem Urteil, dass ein fak­tis­ches Organ ein­er Aktienge­sellschaft nicht kraft dessen Organ­funk­tion im Namen der Gesellschaft Rechts­geschäfte einge­hen könne. Vielmehr müsse geprüft wer­den, ob das fak­tis­che Organ als zivil­rechtlich­er Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR han­dle.

Zusam­menge­fasst lag fol­gen­der Sachver­halt vor: Die A. AG und die B. Inc. schlossen im Novem­ber 2010 drei Verträge über den Verkauf und Rück­kauf von (vere­del­ten) Rohstof­fen ab. Diese Verträge wur­den wed­er durch die formellen Organe der jew­eili­gen Gesellschaft aus­ge­han­delt noch durch diese unterze­ich­net. Vielmehr han­delte die B. Inc. durch den an der Gesellschaft wirtschaftlich Berechtigten. Für die A. AG han­delte eine Per­son, deren Name im gesamten Ver­fahren nicht erstellt wurde, mit ein­er bildlichen Unter­schrift (“sig­na­ture fig­u­ra­tive”), die aus ein­er grossen Schleife mit drei kleinen Kreisen bestand. Dieser “mys­térieux sig­nataire à la sig­na­ture fig­u­ra­tive” (so die Beze­ich­nung des Bun­des­gerichts; nach­fol­gend mit “geheimnisvoller Unterze­ich­n­er” beze­ich­net), unterze­ich­nete die Verträge auf dem Siegel der A. AG (“sur le tim­bre humide de A.”). Während dem Gerichtsver­fahren reicht­en bei­de Parteien deren Exem­plare der der Verträge ein. Auf den von der A. AG ein­gere­icht­en Exem­plaren war zusät­zlich die Unter­schrift des einzi­gen Ver­wal­tungsrats der A. AG ange­bracht, was gemäss Fest­stel­lun­gen der kan­tonalen Gerichte nach der Unterze­ich­nung durch den geheimnisvollen Unterze­ich­n­er erfol­gte.

Am 28. Mai 2012 unterze­ich­neten die A. AG und die B. Inc. eine Vere­in­barung zwecks Regelung der bei der Erfül­lung der drei Verträge ent­stande­nen Schwierigkeit­en. In dieser Vere­in­barung verpflichtete sich die A. AG, der B. Inc. einen Betrag von USD 2’064’464 zu bezahlen. Für die B. Inc. unterze­ich­nete der alleinige Geschäfts­führer (“unique directeur”), für die A. AG erneut der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er auf dem Siegel der A. AG, neben welchem der Hin­weis “By O.” (dem einzi­gen Ver­wal­tungsrat der A. AG) aufge­führt war. In der fol­gen­den Kor­re­spon­denz zwis­chen der A. AG und der B. Inc. betr­e­f­fend den Vol­lzug der Vere­in­barung vom 28. Mai 2012 unterze­ich­nete eben­falls wieder­holt der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die auf dem Brief­pa­pi­er der A. AG ver­fassten Schreiben.

Vor den kan­tonalen Gericht­en sowie auch vor Bun­des­gericht stellte sich die Frage nach der Gültigkeit der namens der A. AG ange­bracht­en bildlichen Unter­schrift und damit der Gültigkeit der Schul­dan­erken­nung der A. AG, da sich die A. AG auf Irrtum und Über­vorteilung berief und gel­tend machte, die Vere­in­barung vom 28. Mai 2012 sei ungültig. Die kan­tonalen Gerichte schützten die Klage der B. Inc. und verpflichteten die A. AG, den Betrag von USD 2’064’464 zuzüglich Zin­sen sowie abzüglich der von der A. AG geleis­teten Teilzahlun­gen zu bezahlen. Die Gen­fer Cham­bre civile de la Cour de jus­tice (nach­fol­gend Vorin­stanz) erwog im Beru­fungsver­fahren, dass der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er als fak­tis­ches Organ der A. AG gehan­delt hätte. Gestützt auf die Recht­sprechung im Zusam­men­hang mit unrecht­mäs­si­gen Hand­lun­gen der Organe im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZGB und Art. 722 OR kam die Vorin­stanz zum Schluss, dass eine Aktienge­sellschaft für den Abschluss eines Rechts­geschäfts durch ein fak­tis­ches Organ vertreten wer­den könne (E. 6).

Das Bun­des­gericht rief zunächst in Erin­nerung, dass Aktienge­sellschaften durch (i) ihren Ver­wal­tungsrat, Delegierte des Ver­wal­tungsrats oder Direk­toren (Art. 718 OR; E. 5.1.), (ii) Prokuris­ten oder andere Bevollmächtige (Art. 721 OR; E. 5.2), oder (iii) Drittper­so­n­en als zivil­rechtliche Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR vertreten wer­den kön­nen. In casu han­delte der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er wed­er als Organ i.S.v. Art. 718 OR noch als Prokurist oder Bevollmächtigter i.S.v. Art. 721 OR (E. 5.4).

In der Sache ver­warf das Bun­des­gericht die Auf­fas­sung der Vorin­stanz, wonach der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die A. AG als fak­tis­ches Organ gültig vertreten hätte. Es erwog, dass — ent­ge­gen der Vorin­stanz — die Recht­sprechung im Zusam­men­hang mit unrecht­mäs­si­gen Hand­lun­gen von (fak­tis­chen) Orga­nen im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZGB und Art. 722 OR nicht anwend­bar sei auf die Frage der Vertre­tung ein­er AG zum Abschluss eines Rechts­geschäfts (E. 6.2). Vielmehr müsse klar zwis­chen der Vertre­tung zum Abschluss von Rechts­geschäften und der Zurech­nung von uner­laubten Hand­lun­gen der Gesellschaft­sor­gane unter­schieden wer­den. Die rechts­geschäftliche Zurech­nung von Hand­lun­gen der Organe beruhe, im Falle der Ein­schränkung ihrer inneren Befug­nisse, auf dem guten Glauben von Drit­ten (Art. 718a Abs. 2 OR), während die Zurech­nung von uner­laubten Hand­lun­gen ihrer Organe an die Aktienge­sellschaft darauf beruhe, dass die Organe im Rah­men ihrer Organ­funk­tion han­deln wür­den (E. 6.2.1):

L’im­pu­ta­tion à la SA des actes juridiques de ses organes (  rechts­geschäftliche Zurech­nung) repose, en cas de lim­i­ta­tion des pou­voirs internes de ceux-ci, sur la bonne foi du tiers (art. 718a al. 2 CO), alors que l’im­pu­ta­tion des actes illicites de ses organes à la SA se base sur le com­porte­ment de l’or­gane agis­sant fonc­tion­nelle­ment dans le cadre général de ses attri­bu­tions d’or­gane. (…) Le fait d’être liée con­tractuelle­ment et le fait d’être respon­s­able sont deux choses dif­férentes.

Zuzu­lassen, dass ein fak­tis­ches Organ durch seine Recht­shand­lun­gen die Aktienge­sellschaft binden könne, käme — so das Bun­des­gericht weit­er — ein­er Geset­zesän­derung gle­ich. Ein Mit­glied des Ver­wal­tungsrats i.S.v. Art. 718 Abs. 1 OR müsse unab­hängig sein und könne sich nicht den Hand­lun­gen eines Drit­ten unter­w­er­fen. Die Lehre halte denn auch fest, dass ein Ver­wal­tungsrat nicht tolerieren dürfe, dass ein fak­tis­ches Organ im Namen der Aktienge­sellschaft han­dle (E. 6.2.2).

Gestützt auf diese Erwä­gun­gen schloss das Bun­des­gericht, dass ein Einzel- oder Mehrheit­sak­tionär, der in die Leitung der Aktienge­sellschaft ein­greife, nicht den Sta­tus eines Organs habe und die Aktienge­sellschaft nicht ver­traglich i.S.v. Art. 718 OR binden könne. Die Aktienge­sellschaft könne indessen für dessen uner­laubten Hand­lun­gen haft­bar gemacht wer­den, wenn die Voraus­set­zun­gen für das Vor­liegen ein­er fak­tis­chen Organ­schaft i.S.v. Art. 722 OR erfüllt seien (E. 6.2.3):

Il s’en­suit que si un action­naire unique ou majori­taire s’im­misce dans la ges­tion de la SA, il n’a pas la qual­ité d’or­gane et n’oblige pas con­tractuelle­ment la SA au sens de l’art. 718 CO. La SA peut toute­fois être respon­s­able des actes délictuels de celui-ci s’il rem­plit les con­di­tions d’un organe de fait au sens de l’art. 722 CO

Das Bun­des­gericht prüfte sodann, ob der geheimnisvolle Unterze­ich­n­er die Aktienge­sellschaft als zivil­rechtlich­er Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR verpflichtet habe. Es erin­nerte zunächst daran, in welchen drei Fällen ein Vertreter den Vertrete­nen (in casu die A. AG) binden könne, näm­lich bei (i) der inter­nen Bevollmäch­ti­gung i.S.v. Art. 32 Abs. 1 OR (bein­hal­tend die Dul­dungs- oder Anscheins­bevollmäch­ti­gung), (ii) der Mit­teilung der Ermäch­ti­gung durch den Voll­macht­ge­ber an einen Drit­ten i.S.v. Art. 33 Abs. 3 OR, sowie (iii) bei fehlen­der Bevollmäch­ti­gung im Falle ein­er Genehmi­gung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 OR (E. 7.1). Da die Vorin­stanzen von der falschen Auf­fas­sung aus­ge­gan­gen seien, die A. AG sei durch ihr fak­tis­ches Organ rechts­geschäftlich verpflichtet wor­den, hob das Bun­des­gericht das vorin­stan­zliche Urteil auf und wies die Angele­gen­heit zur Beurteilung zurück, ob eine Vertre­tung nach Art. 32 ff. OR vor­liege (E. 7.2).