4A_238/2019: Ungewöhnlichkeitsregel und Allgemeine Versicherungsbedingungen (Ungewöhnlichkeit von der Vorinstanz bejaht, vom Bundesgericht jedoch verneint)

Eine Klausel in den All­ge­meinen Ver­sicherungs­be­din­gun­gen im Zusam­men­hang mit ein­er kollek­tiv­en Kranken­taggeld­ver­sicherung ist nicht ungewöhn­lich, wenn sie das Erlöschen des Ver­sicherungss­chutzes bei Betrieb­sauf­gabe nach Ein­tritt des ver­sicherten Ereigniss­es vor­sieht.

Dem Urteil des Bun­des­gerichts vom 2. Dezem­ber 2019 lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde:

Die Ver­sicherte schloss als Inhab­erin des im Han­del­sreg­is­ter des Kan­tons Zürich einge­tra­ge­nen Einzelun­ternehmens “C. Taxi, B.” mit der A AG (Ver­sicherung) am 9. Sep­tem­ber 2009 eine kollek­tive Kranken­taggeld­ver­sicherung nach dem Bun­des­ge­setz über den Ver­sicherungsver­trag (VVG) ab. Als ver­sicherte Per­son wird in der Ver­sicherungspo­lice einzig ihr Name aufge­führt. Gemäss der Police vom 24. Mai 2016 (gültig vom 10. Mai 2016 bis 1. Jan­u­ar 2019) war ein Taggeld nach Ablauf ein­er Warte­frist von 30 Tagen in der Höhe von 100 % des ver­sicherten Ver­di­en­stes während ein­er Leis­tungs­dauer von max­i­mal 730 Tagen als Leis­tung vere­in­bart.

Seit dem 23. Sep­tem­ber 2016 ist die Ver­sicherte krankgeschrieben, was sie der Ver­sicherung am 3. Novem­ber 2016 meldete. Diese richtete nach Ablauf der vere­in­barten Warte­frist Kranken­taggelder für den Zeitraum vom 23. Okto­ber 2016 bis 28. Feb­ru­ar 2017 für eine 100%ige Arbeit­sun­fähigkeit aus. Anlässlich ein­er Besprechung des Aussen­di­en­st­mi­tar­beit­ers der Ver­sicherung mit der Ver­sicherten vom 5. April 2017 gab die Ver­sicherte an, ihre Fir­ma inkl. Auto und Kun­den­stamm verkauft zu haben. Daraufhin stellte die Ver­sicherung mit Schreiben vom 21. April 2017 die Leis­tun­gen per 1. Jan­u­ar 2017 rück­wirk­end ein. Gle­ichzeit­ig kündigte sie der Ver­sicherten an, die zu viel bezahlten Taggelder sep­a­rat zurück­zu­fordern. Zur Begrün­dung gab die Ver­sicherung an, dass der Ver­sicherungss­chutz auf­grund des Verkaufes der Fir­ma gemäss Art. 9 Ziff. 2 lit. g der All­ge­meinen Bedin­gun­gen für die Kollek­tivkrankenkasse (AB) erloschen sei.

Mit Schreiben vom 27. Sep­tem­ber 2017 hob die Ver­sicherung den Ver­trag mit Wirkung ab 1. Jan­u­ar 2017 auf und erk­lärte, einen Teil ihrer Rück­forderungsansprüche mit der erhal­te­nen Prämie für das Jahr 2017 zu ver­rech­nen.

Mit Klage vom 27. Sep­tem­ber 2017 ver­langte die Ver­sicherte vor dem Sozialver­sicherungs­gericht des Kan­tons Zürich von der Ver­sicherung Taggelder für die Monate März bis Okto­ber 2017 neb­st 5 % Zins. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und beantragte widerk­lageweise, die Klägerin sei zu verpflicht­en, ihr die für Jan­u­ar und Feb­ru­ar 2017 aus­bezahlten Taggelder abzüglich der zur Ver­rech­nung gestell­ten Ver­sicherung­sprämie für das Jahr 2017 zurück­zuer­stat­ten.

Das Sozialver­sicherungs­gericht hiess mit Urteil vom 29. März 2019 die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Taggelder für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis 31. Okto­ber 2017 zu bezahlen. Die Widerk­lage wies es ab. Es erwog, die Ver­sicherte habe mit dem Verkauf des Fahrzeugs und der Kun­den­dat­en ihr Tax­i­un­ternehmen im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB aufgegeben, wom­it der Ver­sicherungss­chutz erloschen sei. Sie erachtete jedoch Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB betr­e­f­fend Nach­leis­tung insofern als ungewöhn­lich, als damit auch die Leis­tun­gen infolge ein­er vor der Betrieb­sauf­gabe einge­trete­nen Arbeit­sun­fähigkeit aus­geschlossen wer­den; dieser Auss­chluss sei deshalb gegenüber der Ver­sicherten nicht anwend­bar.

Die gegen diesen Entscheid durch die Ver­sicherung erhobene Beschw­erde hiess das Bun­des­gericht teil­weise gut, es hob das Urteil des Sozialver­sicherungs­gerichts des Kan­tons Zürich auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung der Widerk­lage der Ver­sicherung an dieses zurück.

Das Bun­des­gericht wieder­gab zunächst den Inhalt der der All­ge­meinen Bedin­gun­gen für die Kollek­tivkrankenkasse der Ver­sicherung (E. 3.1)

  • 8 AB trägt den Titel “Wann endet der Ver­sicherungss­chutz?”. Er zählt ver­schiedene Beendi­gungs­gründe auf und enthalte in Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB fol­gende Bes­tim­mung:

Für den Betrieb­sin­hab­er, die Ehe­gat­ten oder Part­ner gemäss Bun­des­ge­setz über die einge­tra­gene Part­ner­schaft (PartG) und die übri­gen Fam­i­lien­mit­glieder des Betrieb­sin­hab­ers im Sinne der AHV, sofern sie im ver­sicherten Betrieb mitar­beit­en und der Betrieb­sin­hab­er für sie keine AHV-Beiträge abrech­net, bei Auf­gabe oder Unter­bruch der­jeni­gen Tätigkeit, die bei Abschluss der Ver­sicherung für die Beurteilung des Risikos mass­gebend war;

  • Beste­ht bei der Beendi­gung nach Art. 8 AB Anspruch auf Leis­tun­gen, erlis­cht dieser nach Art. 9 Ziff. 1 AB grund­sät­zlich mit Erlöschen des Ver­sicherungss­chutzes.
  • Von dieser Regel sieht Art. 9 Ziff. 2 lit. a AB eine Aus­nahme vor, soweit der Ver­sicherungss­chutz infolge Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB) oder mit dem Erlöschen des Ver­trages (Art. 8 Ziff. 1 lit. a AB) endet: In diesen Fällen bezahlt die Ver­sicherung das Taggeld, soweit nicht auch gewisse andere in Art. 8 AB genan­nte Beendi­gungs­gründe vor­liegen. Endet der Ver­sicherungss­chutz gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB, beste­ht dage­gen in keinem Fall ein Anspruch auf Nach­leis­tung (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit. d AB).
  • Jedoch wird dem Ver­sicherten gemäss Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB ein Recht zur Fort­set­zung des Ver­sicherungss­chutzes als Einzelver­sicherung eingeräumt, wenn der Ver­sicherungss­chutz nach Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB endet, sofern im Zeit­punkt der Auf­gabe oder des Unter­bruch­es der Tätigkeit auf­grund eines ver­sicherten Ereigniss­es eine Arbeit­sun­fähigkeit von min­destens 25 % beste­ht (vgl. dazu auch Urteil 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 2.1).

Vor Bun­des­gericht rügte die Ver­sicherung, das Bun­des­gericht habe bere­its im zitierten Urteil 4A_472/2018 fest­gestellt, dass Art. 9 AB nicht ungewöhn­lich sei. Nach den für das Bun­des­gericht verbindlichen Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanz hat­te die Ver­sicherung auch bere­its im kan­tonalen Ver­fahren unter Hin­weis auf BGE 127 III 106 und das dem Urteil 4A_472/2018 zugrun­deliegende kan­tonale Urteil (KK.2016.00039) gel­tend gemacht, Klauseln wie Art. 8 Ziff.   lit. g und Art. 9 Ziff. 1 und 2 AB seien nicht ungewöhn­lich.

In diesem Zusam­men­hang nahm das Bun­des­gericht zum Anlass, die ein­schlägige Recht­sprechung zur Ungewöhn­lichkeit­sregel bei Ver­sicherungsverträ­gen zusam­men­z­u­fassen (vgl. auch den Beitrag vom 23. Dezem­ber 2019 zum Urteil 4A_232/2019). Sodann analysierte das Bun­des­gericht die von der Ver­sicherung zitierten Urteile und kam zum Schluss, dass die Vorin­stanz die Recht­sprechung des Urteils im Ver­fahren 4A_472/2018 sowie des Entschei­des BGE 127 III 106 nicht in ihre Würdi­gung ein­be­zo­gen habe (E. 3.4):

  • In BGE 127 III 106 hat­te das Bun­des­gericht fest­gestellt (E. 3), in ein­er Kollek­tivver­sicherung für Taggelder nach VVG kön­nten Ansprüche auch nach Erlöschen des Ver­sicherungsver­hält­niss­es gel­tend gemacht wer­den. Voraus­set­zung sei, dass das leis­tungs­be­grün­dende Ereig­nis während der Dauer des Ver­sicherungsver­hält­niss­es einge­treten sei und keine ver­traglichen Abmachun­gen vor­lä­gen, die das Recht auf Leis­tun­gen über die Deck­ungs­dauer hin­aus ein­schränken oder aufheben wür­den.
  • Im Ver­fahren 4A_472/2018 war dem Betrieb­sin­hab­er (beim Betrieb han­delte es sich um eine Ver­sicherungsagen­tur der Ver­sicherung) gekündigt wor­den, bevor die zufolge ein­er zuvor einge­trete­nen Arbeit­sun­fähigkeit geschulde­ten max­i­malen Taggelder erschöpft waren; strit­tig war also u.a. die Nach­leis­tung gemäss Art. 9 AB. Das Bun­des­gericht erkan­nte, dass unter der Betrieb­sauf­gabe gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB (Aus­gabe 2008 wie vor­liegend) auch die Auf­gabe eines Betriebes (Ver­sicherungsagen­tur) zufolge Kündi­gung des Agen­turver­trages gegenüber dem Betrieb­sin­hab­er falle. Sodann erwog das Bun­des­gericht, die Betrieb­sauf­gabe als solche sei gemäss Art. 2 Ziff. 2 AB nicht ver­sichertes Ereig­nis. Unab­hängig davon, ob der Betrieb frei­willig oder unfrei­willig aufgegeben werde, würde der bish­erige Inhab­er als solch­er nach Auf­gabe des Betriebes auch dann keinen Ver­di­enst mehr erzie­len, wenn er gesund wäre. Der durch die Ein­stel­lung der Tätigkeit für den Inhab­er entste­hende Ver­lust sei insoweit nicht krankheits­be­d­ingt. Die AB machen einen (grund­sät­zlichen) Unter­schied zwis­chen den gewöhn­lichen Arbeit­nehmern ein­er­seits und dem Betrieb­sin­hab­er ander­er­seits. Das Schick­sal der Ansprüche der Arbeit­nehmer werde nicht an den Betrieb gekop­pelt. Aus der Sys­tem­atik ergebe sich, dass das krankheits­be­d­ingte Risiko eines Erwerb­saus­falls nach Ver­lassen des Betriebes bei den Arbeit­nehmern durch Nach­leis­tung gedeckt bleibe, nicht aber beim Betrieb­sin­hab­er. Er könne höch­stens unter gewis­sen Bedin­gun­gen in die Einzelver­sicherung übertreten. Wenn bei Auf­gabe der ver­sicherten Tätigkeit grund­sät­zlich keine Nach­leis­tung erbracht werde, knüpfe der Weg­fall der Leis­tungspflicht nach Ein­tritt des ver­sicherten Risikos an ein Ereig­nis an, das im All­ge­meinen ausser­halb des Ein­fluss­bere­ichs der Ver­sicherung liege. Schliesslich wurde erwäh­nt, ähn­liche Klauseln wür­den häu­fig ver­wen­det.

Das Bun­des­gericht führte sodann aus, dass im Urteil 4A_472/2018 jedoch nicht the­ma­tisiert wor­den sei, ob Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB ungewöhn­lich im Sinn der Recht­sprechung sei, da es ohne weit­eres voraus­ge­set­zt wor­den sei. Allerd­ings habe es sich in diesem Fall bei den Ver­tragsparteien “um Ken­ner des Ver­sicherungsver­trags” gehan­delt, weshalb das Bun­des­gericht im vor­liegen­den Fall der Frage trotz­dem nachging (E. 3.4.2). Das Bun­des­gericht warf der Vorin­stanz vor, welche argu­men­tierte, dass es auf­grund von Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB der Ver­sicherten “kaum möglich [sei], ihre Ansprüche aus ein­er bere­its einge­trete­nen Arbeit­sun­fähigkeit sin­nvoll zu wahren “, in ihrer Begrün­dung der Möglichkeit des Über­tritts in die Einzelver­sicherung über­haupt nicht Rech­nung getra­gen zu haben. Das Bun­des­gericht erwog, dass die AB vorse­hen, dass ein Über­tritt im Sinne ein­er Aus­nahme möglich sei, wenn im Zeit­punkt der Betrieb­sauf­gabe bere­its auf­grund eines ver­sicherten Ereigniss­es eine Arbeit­sun­fähigkeit von 25 % beste­he (Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB). Kon­se­quent siehe Art. 17 Ziff. 3 AB umgekehrt vor, dass das Recht zur Fort­set­zung des Ver­sicherungss­chutzes durch Über­tritt in die Einzelver­sicherung nicht beste­he, wenn die ver­sicherte Per­son Nach­leis­tun­gen beziehe. Mit dieser ineinan­der­greifend­en Regelung sei der Ver­tragscharak­ter der Taggeld­ver­sicherung ohne weit­eres gewahrt geblieben. Aus welchen Grün­den die Ver­sicherte die 90-tägige Frist zum Wech­sel in die Einzelver­sicherung nicht gewahrt hat, betr­e­ffe den Einzelfall und ändere nichts hin­sichtlich der fehlen­den Ungewöhn­lichkeit der besproch­enen Klauseln, denn bei der Ungewöhn­lichkeit gehe es um die generelle Wirkung.

Schliesslich befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, ob die Ver­sicherte wegen ihrer Krankheit ihren Betrieb veräussert hat bzw. veräussern musste (E. 3.5):

  • Das Bun­des­gericht erwog, dass vor­liegend ein Ein­per­so­n­en­be­trieb gewe­sen sei, in dem die Inhab­erin selb­st die vom Betrieb zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen erbringe. Lege die Betrieb­sin­hab­erin bei diesem Betrieb­skonzept die Arbeit nieder, habe dies zur Folge, dass auch der Betrieb als solch­es die Leis­tungser­bringung ein­stelle. Auch darin könne aber wed­er eine Auf­gabe noch ein Unter­bruch der Tätigkeit als Betrieb­sin­hab­er gese­hen wer­den. Es sei vielmehr die schlichte Kon­se­quenz des Ein­tritts des ver­sicherten Risikos, beim gegebe­nen (und von der Ver­sicherung bere­its während Jahren ver­sicherten) Betrieb­smod­ell. Von Auf­gabe oder Unter­bruch der ver­sicherten Tätigkeit könne erst die Rede sein, wenn tat­säch­lich die Möglichkeit beste­he, dass die Betrieb­sin­hab­erin vor Auss­chöp­fung der max­i­malen Taggeldleis­tung die Arbeits­fähigkeit wieder erlangte, und Dis­po­si­tio­nen getrof­fen wer­den, die es entwed­er auch bei ein­er Wieder­erlan­gung der Arbeits­fähigkeit unmöglich machen, die bish­erige Tätigkeit wieder aufzunehmen, oder zumin­d­est klar erken­nen lassen, dass eine Wieder­auf­nahme der bish­eri­gen Tätigkeit bei Wieder­erlan­gung der Arbeits­fähigkeit nicht mehr geplant sei. In der­ar­ti­gen Fällen wäre der durch die Ein­stel­lung der Tätigkeit für den Inhab­er entste­hende Ver­lust insoweit nicht krankheits­be­d­ingt.
  • Was mit dem Betrieb während der Zeit geschieht, in der mit dem beste­hen­den Geschäftsmod­ell die ange­botene Leis­tung zufolge Ein­tritts des ver­sicherten Risikos ohne­hin nicht erbracht wer­den kann, beschlage das unternehmerische Risiko und die unternehmerische Frei­heit der Betrieb­sin­hab­erin. Diese könne eine Vertre­tung anstellen und den Betrieb mit einem geän­derten Betrieb­smod­ell weit­er­führen. Sie könne dazu aber nicht verpflichtet sein, um ihre Ansprüche gegenüber der Ver­sicherung zu wahren, da diese die Ver­sicherung beim beste­hen­den Betrieb­smod­ell abgeschlossen hat. Die Inhab­erin könne den Betrieb daher auch geschlossen lassen, bis sie die Arbeits­fähigkeit wieder­erlangt — der Unter­bruch sei Folge des Ein­tritts des ver­sicherten Risikos und berechtigt nicht zu Leis­tungskürzun­gen. Aber auch eine ander­weit­ige Nutzung der für den Betrieb notwendi­gen Objek­te durch die Inhab­erin oder einen Drit­ten sei denkbar, sofern dies ein­er Wieder­auf­nahme der Tätigkeit bei Wieder­erlan­gung der Arbeits­fähigkeit nicht ent­ge­gen­ste­he. Dage­gen genüge nicht, dass die Betrieb­sin­hab­erin jed­erzeit eine Anstel­lung bei einem Tax­i­un­ternehmen annehmen kön­nte, da dies keine Fort­set­zung der bish­eri­gen Tätigkeit darstellen würde.

Vor diesem Hin­ter­grund erachtete das Bun­des­gericht die Auf­fas­sung der Vorin­stanz, es sei uner­he­blich dass die Beschw­erdegeg­ner­in — die finanziellen Mit­tel voraus­ge­set­zt — jed­erzeit in der Lage wäre, sich ein neues Tax­i­un­ternehmen aufzubauen oder ihr altes zurück­zukaufen, als prob­lema­tisch. Gemäss Bun­des­gericht kön­nen zwar ein Rück­kauf­s­recht oder auch der Neukauf der zum Betrieb notwendi­gen Gegen­stände (hier ein Taxi), der aus dem Erlös verkaufter Betrieb­sob­jek­te finanziert werde, pro­bate Mit­tel zur Fort­führung des Betriebs darstellen, ins­beson­dere wenn das Beibehal­ten der zum Betrieb notwendi­gen Mit­tel während der Arbeit­sun­fähigkeit nicht tun­lich erscheine. Da die Ver­sicherte aber in ihrer Beschw­erdeant­wort die Fest­stel­lung, sie habe ihren Betrieb aufgegeben und für bei­de Verkauf­sob­jek­te das vor­be­hal­tene Rück­kauf­s­recht nicht aus­geübt, nicht – oder zumin­d­est nicht hin­re­ichend – bean­standete, erübri­gen sich dies­bezügliche Weiterun­gen und habe es damit sein Bewen­den.