4A_400/2019: Gültigkeit einer von einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde ausgestellten Klagebewilligung (amtl. Publ.)

Dieses Urteil bot dem Bun­des­gericht die Möglichkeit, sich zur bis­lang ungek­lärten Frage zu äussern, ob die von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde ungültig und damit auf eine entsprechende Klage nicht einzutreten ist. Dabei prüfte das Bun­des­gericht nacheinan­der die Frage, ob die Schlich­tungs­be­hörde ihre eigene örtliche Zuständigkeit über­prüfen dürfe und ob eine durch eine örtlich unzuständi­ge Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung gültig sei (E. 3.4).

Zunächst ver­wies das Bun­des­gericht auf die in der Lehre vertrete­nen Ansicht­en hin­sichtlich der Frage, ob eine Schlich­tungs­be­hörde für den Fall, dass sie lediglich zwecks Durch­führung eines Schlich­tungsver­suchs (Art. 201 Abs. 1 ZPO) angerufen werde, einen Nichtein­tretensentscheid wegen Unzuständigkeit fällen könne (E. 4.1). Während ein Teil der Lehre, und ihr fol­gend einzelne kan­tonale Gerichte, der Ansicht sind, dass die Schlich­tungs­be­hörde keinen solchen Nichtein­tretensentscheid fällen könne (E. 4.1.1), ver­tritt ein ander­er Teil die gegen­teilige Auf­fas­sung (E. 4.1.2). Wiederum ein ander­er Teil der Lehre, und ihr wiederum fol­gend einzelne kan­tonale Gerichte, sind der Mei­n­ung, die Schlich­tungs­be­hörde kön­nen einen solchen Nichtein­tretensentscheid nur bei offen­sichtlich­er Unzuständigkeit fällen (E. 4.1.3).

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst an ein kür­zlich ergan­ge­nes Urteil, in welchem es erwogen hat­te, dass eine Schlich­tungs­be­hörde bei offen­sichtlich­er sach­lich­er Unzuständigkeit das Ver­fahren mit­tels Nichtein­tretensentscheid been­den könne (BGer 4A_191/2019; zusam­menge­fasst auf swiss­blawg; E. 4.2). Diese Recht­sprechung gelte indessen nicht mit Bezug auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Die Schlich­tungs­be­hörde könne, so das Bun­des­gericht, nur dann auf örtliche Unzuständigkeit und damit Nichtein­treten erken­nen, sofern kumu­la­tiv (i.) die beklagte Partei keine Einrede der Unzuständigkeit erhebe, und (ii.) diese örtliche Unzuständigkeit offen­sichtlich und eine Ein­las­sung gemäss Art. 18 ZPO aus­geschlossen sei, weil ein zwin­gen­der oder teilzwin­gen­der Gerichts­stand anwend­bar sei. Erhebt die beklagte Partei somit die Unzuständigkeit­seinrede, könne die Schlich­tungs­be­hörde auch einen Nichtein­tretensentscheid fällen, selb­st wenn kein zwin­gen­der oder teilzwin­gen­der Gerichts­stand anwend­bar sei (E. 4.3).

Hin­sichtlich der Frage, ob die von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung gültig ist, erin­nerte das Bun­des­gericht zunächst daran, dass das nach der Schlich­tungsver­hand­lung angerufene Gericht seine eigene Zuständigkeit und diejenige der Schlich­tungs­be­hörde nur dann prüfen müsse, wenn die beklagte Partei eine entsprechende Einrede erhebe. Anson­sten würde Art. 18 ZPO zum toten Buch­staben (E. 5.1). Sodann wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass aus dem Urteil BGer 4A_28/2013 (zusam­menge­fasst auf swiss­blawg), wo das Bun­des­gericht erwogen hat­te, eine von ein­er offen­sichtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung sei grund­sät­zlich nicht rechts­gültig (BGer 4A_28/2013, E.2.1), keine all­ge­meinen Grund­sätze hin­sichtlich der Gültigkeit der Klage­be­wil­li­gung abgeleit­et wer­den kön­nten (E. 5.3.1).

Anschliessend ver­wies das Bun­des­gericht auf die ver­schiede­nen, in der Lehre vertrete­nen Ansicht­en zur strit­ti­gen Frage. Einige Autoren eracht­en eine von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestell­ten Klage­be­wil­li­gung in jedem Fall als ungültig, weshalb das Schlich­tungsver­fahren erneut durchge­führt wer­den müsse (E. 5.4.1). Dieser Ansicht könne, so das Bun­des­gericht, jedoch nicht gefol­gt wer­den, weil dies zu for­mal­is­tisch und schma­tisch wirke, ins­beson­dere in den­jeni­gen Fällen, in denen die beklagte Partei vor­be­halt­los am Schlich­tungsver­fahren teil­nehme (E. 5.5.2). Andere Autoren sind der Ansicht, dass nur eine von ein­er offen­sichtlich örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung ungültig sei (E. 5.4.2). Auch diese Ansicht überzeuge nicht, so das Bun­des­gericht, weil dies den Inter­essen der beklagten Partei zuwider­laufe (E. 5.5.1). Ein Autor widerum ver­tritt die Ansicht, dass auch die von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestell­ten Klage­be­wil­li­gung gültig sei (E. 5.4.3).

Schliesslich wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass ein “bedeu­ten­der Teil der Lehre” eine dif­feren­zi­ete Lösung vertrete, wonach die von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung in bes­timmten Sit­u­a­tio­nen gültig sei, so beispiel­sweise wenn die beklagte Partei an der Schlich­tungsver­hand­lung teilgenom­men habe, oder die beklagte Partei faire Ver­fahrens­be­din­gun­gen vorge­fun­den habe, oder die beklagte Partei stillschweigend die Zuständigkeit der Schlich­tungs­be­hörde anerken­nt habe (gestü­tut auf Art. 18 ZPO der Art. 52 ZPO) (E. 5.4.4). Dieser Ansicht sei zu fol­gen, so das Bun­des­gericht. Obwohl eine von ein­er örtlich unzuständi­gen Schlich­tungs­be­hörde aus­gestellte Klage­be­wil­li­gung grund­sät­zlich ungültig sei, müsse berück­sichtigt wer­den, dass sich eine beklagte Partei, die an der Schlich­tungsver­hand­lung teilgenom­men habe, ohne eine Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu erheben, vor Gericht nicht mehr auf diesen Man­gel berufen könne. Dabei ver­wies das Bun­des­gericht auf den Ver­fahrens­grund­satz des Han­delns nach Treu und Glauben. Eine Partei ver­stosse gegen diesen Grund­satz, wenn sie im Nach­hinein Einre­den erhebe. Eine Ein­las­sung im Schlich­tungsver­fahren ent­falte damit diesel­ben Wirkun­gen wie eine Ein­las­sung vor Gericht. Sofern allerd­ings die beklagte Partei im Schlich­tungsver­fahren die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben hat­te, könne sie dies im gerichtlichen Ver­fahren erneut vor­brin­gen und eine Wieder­hol­ung des Schlich­tungsver­fahrens ver­lan­gen. Einzelne Autoren weisen in diesem Zusam­men­hang darauf hin, dass es für eine beklagte Partei schwierig sein könne, nachzuweisen, dass sie vor der Schlich­tungs­be­hörde eine Unzuständigkeit­seinrede erhoben hätte, da eine solche Einrede wed­er im Pro­tokoll der Schlich­tungsver­hand­lung (Art. 205 Abs. 1 ZPO) noch in der Klage­be­wil­li­gung (Art. 209 Abs. 2 ZPO) aufge­führt wer­den könne. Diese Ein­wände lässt das Bun­des­gericht nicht gel­ten. So liege kein Ver­stoss gegen Art. 205 Abs. 1 ZPO vor, wenn die von der beklagten Partei erhobene Einrede der Unzuständigkeit pro­tokol­liert werde. Zudem könne die beklagte Partei die Erhe­bung der Einrede in jedem Fall auf andere Art nach­weisen, ins­beson­dere durch eine schriftliche Eingabe (E. 5.5.3).