4A_306/2019: “Legitimate nationality planning” oder “treaty abuse”?

Im Entscheid 4A_306/2019 vom 25. März 2020 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, ob die Sachein­lage von Aktien ein­er vene­zolanis­chen Gesellschaft anlässlich der Grün­dung ein­er spanis­chen Gesellschaft als Investi­tion im Sinne des Investi­tion­ss­chutz­abkom­men von 1995 zwis­chen Spanien und Venezuela gel­ten könne.

Seit 1990 hat­ten die US-amerikanis­chen Gesellschaften C. und E. in Venezuela investiert. Bis 2011 wur­den die Aktien der vene­zolanis­chen Gesellschaft D. direkt durch die C. gehal­ten. Die Beschw­erde­führerin A. wurde 2011 in Spanien gegrün­det. Ihre Aktien wer­den direkt durch die C. gehal­ten. Die Liberierung erfol­gte durch Sachein­lage sämtlich­er Aktien der vene­zolanis­chen Gesellschaft D. Im Ergeb­nis wur­den somit die Aktien der D. direkt durch die Beschw­erde­führerin gehal­ten.

2015 reichte die Beschw­erde­führerin gestützt auf das Investi­tion­ss­chutz­abkom­men von 1995 zwis­chen Spanien und Venezuela eine Schied­sklage gegen den Staat Venezuela, den Beschw­erdegeg­n­er, ein.

Der Beschw­erdegeg­n­er bestritt die Zuständigkeit des Schieds­gerichts mit Sitz in Genf. Er ver­trat die Mei­n­ung, dass das Hal­ten der Aktien an D. keine gemäss dem Investi­tion­ss­chutz­abkom­men geschützte Investi­tion darstellen würde und dass die Beschw­erde­führerin fol­glich nicht als Investorin im Sinne des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens gel­ten könne.

Aus Sicht des Schieds­gerichts war die entschei­dende Frage, ob die Beschw­erde­führerin die fragliche Investi­tion getätigt hat­te. Nach Auf­fas­sung des Schieds­gerichts set­zte das Investi­tion­ss­chutz­abkom­men einen «aktiv­en Investi­tion­sakt» des Investors voraus. Dabei stützte sich das Schieds­gericht auf die in Art. I (2) des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens enthal­tene Def­i­n­i­tion ein­er «Investi­tion»:

The term ‘invest­ments’ means any kind of assets invest­ed by investors of one Con­tract­ing Par­ty in the ter­ri­to­ry of the oth­er Con­tract­ing Par­ty and in par­tic­u­lar, although not exclu­sive­ly, the fol­low­ing assets: 

  1. a) Shares, secu­ri­ties, bonds and any oth­er form of par­tic­i­pa­tion in com­pa­nies […]

 

Nicht entschei­dend war hinge­gen die Frage, ob es sich dabei um eine direk­te oder indi­rek­te Investi­tion han­delte. Das Schieds­gericht kam zum Schluss, dass bei der Sachein­lage der Aktien der D. in die neuge­grün­dete Beschw­erde­führerin keine Wertüber­tra­gung («trans­fer of val­ue») als Gegen­leis­tung («con­sid­er­a­tion») der Beschw­erde­führerin zugun­sten der C. stattge­fun­den habe. Man­gels Gegen­leis­tung könne das Eigen­tum an sämtlichen Aktien der vene­zolanis­chen Gesellschaft D. nicht als Investi­tion der Beschw­erde­führerin im Sinne des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens qual­i­fiziert wer­den.

Fol­glich erachtete sich das Schieds­gericht mit Schiedsspruch vom 20. Mai 2019 für unzuständig.

Die Beschw­erde­führerin gelangte an das Bun­des­gericht und beantragte die Aufhe­bung des Schiedsspruchs sowie die Fest­stel­lung der Zuständigkeit des Schieds­gerichts. Gerügt wurde eine Ver­let­zung von Art. 190 Abs. 2 Bst. b IPRG.

Das Bun­des­gericht erk­lärte, dass sich hin­ter der schein­bar «for­maljuris­tis­chen» Ausle­gung des Schieds­gerichts, wonach die Anwend­barkeit des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens einen «aktiv­en Investi­tion­sakt» des Investors bedürfe, eigentlich eine materiell­rechtliche Über­prü­fung der Herkun­ft der investierten Gelder ver­berge. Für das Schieds­gericht sei der Umstand auss­chlaggebend gewe­sen, dass die Beteili­gung der US-amerikanis­chen C. an der vene­zolanis­chen D. auf die neuge­grün­dete spanis­che A. ver­mut­lich in der Absicht über­tra­gen wurde, den Schutz des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens beanspruchen zu kön­nen.

Weit­er stellte das Bun­des­gericht fest, dass Art. I (2) des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens eine im Ver­gle­ich mit anderen Investi­tion­ss­chutz­abkom­men klas­sis­che und zugle­ich bre­ite Def­i­n­i­tion der «Investi­tion» bein­halte. Ent­ge­gen anderen, teils älteren Investi­tion­ss­chutz­abkom­men enthalte das rel­e­vante Investi­tion­ss­chutz­abkom­men keine Bes­tim­mung zur Ver­mei­dung ein­er miss­bräuch­lichen Beanspruchung des Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens (sog. «treaty shop­ping»), wie etwa eine «denial of ben­e­fits clause» oder eine «ori­gin of cap­i­tal clause». Fol­glich sei davon auszuge­hen, dass für die Anwend­barkeit des fraglichen Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens alleine die Nation­al­ität des an der Investi­tion Berechtigten entschei­dend sei. Dem­nach habe das Schieds­gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint, indem es auf­grund von zusät­zlichen, nach seinem Dafürhal­ten vor­liegend nicht erfüll­ten Voraus­set­zun­gen abgestellt habe.

Das Bun­des­gericht fügte indes hinzu, dass die an einem Investi­tion­ss­chutz­abkom­men beteiligten Staat­en selb­st bei Fehlen von Bes­tim­mungen gegen «treaty shop­ping» keine miss­bräuch­lichen Prak­tiken dulden müssten. Das Rechtsmiss­brauchsver­bot sei ein inter­na­tion­al anerkan­nter Grund­satz und bilde Teil des schweiz­erischen ordre pub­lic.

Im vor­liegen­den Kon­text gelte es, die Gren­ze zwis­chen «legit­imer Nation­al­ität­ser­werb­s­pla­nung» («legit­i­mate nation­al­i­ty plan­ning») und Abkom­mensmiss­brauch («treaty abuse») zu ziehen. Dabei sei die zeitliche Kom­po­nente entschei­dend. Wenn der Erwerb der Nation­al­ität nach Beginn der Stre­it­igkeit erfolge, erscheine die Frage eines möglichen Rechtsmiss­brauchs irrel­e­vant, da sich das Schieds­gericht unter solchen Umstän­den ratione tem­po­ris für unzuständig erk­lären werde. Hinge­gen sei anzunehmen, dass einem Investor der Schutz eines Investi­tion­ss­chutz­abkom­mens  zu ver­weigern sei, wenn dieser ein Geschäft zum Erwerb der Nation­al­ität in einem Zeit­punkt tätigt, in dem die Stre­it­igkeit, die dem Schiedsver­fahren zugrunde liegt, vorherse­hbar («forsee­able») war, und dieses Geschäft nach Treu und Glauben als im Hin­blick auf diese Stre­it­igkeit getätigt zu betra­cht­en ist. Das Bun­des­gericht verzichtete aus­drück­lich darauf, all­ge­meine Kri­te­rien zur Vorherse­hbarkeit ein­er Stre­it­igkeit festzule­gen und über­liess es dem Schieds­gericht, diese Frage im Rah­men der vom Beschw­erdegeg­n­er erhobene Rechtsmiss­brauch­seinrede zu prüfen.

Fol­glich hob das Bun­des­gericht den Schiedsspruch auf und wies die Sache an das Schieds­gericht zur Neuentschei­dung über die Zuständigkeits­frage zurück.

Ver­fasst von David Cuen­det / Michael Feit