BVGer B‑1471/2016: Zusammenschlussvorhaben Tamedie/Adextra — Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht äusserte sich in diesem Urteil zur Ausle­gung von Art. 9 Abs. 4 KG. Gemäss dieser Bes­tim­mung müssen Zusam­men­schlussvorhaben unab­hängig der Umsatz-Schwellen­werte gemäss Art. 9 Abs. 1–3 KG gemeldet wer­den, wenn (i) recht­skräftig fest­gestellt wurde, dass ein am Zusam­men­schluss beteiligtes Unternehmen auf einem bes­timmten Markt eine beherrschende Stel­lung hat, und (ii) der Zusam­men­schluss diesen Markt oder einen solchen bet­rifft, der ihm vor- oder nachge­lagert oder benach­bart ist.

Die über­wiegende Lehre kri­tisiert den weit­en sach­lichen und zeitlichen Anwen­dungs­bere­ich von Art. 9 Abs. 4 KG, da dies die Vorausse­hbarkeit ein­er Meldepflicht erschwere, was der Rechtssicher­heit abträglich sei. Sowohl das an die Mark­t­stel­lung geknüpfte Auf­greifkri­teri­um als auch die unbes­timmten Rechts­be­griffe der vor- oder nachge­lagerten oder benach­barten Märk­te seien prob­lema­tisch (E. 2.38). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht fol­gte dieser Kri­tik indessen nicht. Vielmehr erwog es, dass die Weko zu Recht die Meldepflicht des stre­it­ge­gen­ständlichen Zusam­men­schlussvorhabens bejaht habe (E. 2.47). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht bestätigt damit die von der Weko ver­fol­gte Prax­is (s. die Hin­weise in E. 2.39 und E. B.h), wonach das zweite vorste­hend genan­nte Tatbe­stand­se­le­ment, mithin das Nahver­hält­nis zwis­chen einem vom Zusam­men­schluss betrof­fe­nen Markt und dem beherrscht­en Markt, exten­siv auszule­gen sei. So sei gemäss Weko nicht voraus­ge­set­zt, dass die zu beurteilen­den Märk­te unmit­tel­bar vor- oder nachge­lagert seien. Wet­tbe­werb­sef­fek­te kön­nten sich vielmehr auch zwis­chen weit­er ent­fer­n­ten Märk­ten ergeben. Auch sei nicht voraus­ge­set­zt, dass die Märk­te unmit­tel­bar benach­bart seien. Entschei­dend sei vielmehr, dass sie soweit benach­bart seien, dass zwis­chen den Märk­ten Wet­tbe­werb­sef­fek­te nicht von vorn­here­in aus­geschlossen wer­den kön­nten (E. B.h).

Hin­ter­grund dieses Urteil war das Zusam­men­schlussvorhaben, bei welchem die Tame­dia AG (welche heute unter TX Group AG fir­miert; nach­fol­gend Beschw­erde­führerin) beab­sichtigte, die alleinige Kon­trolle über die Adex­tra AG zu erwer­ben. Nach­dem die Beschw­erde­führerin und die Adex­tra AG die voll­ständi­ge Mel­dung des Zusam­men­schlussvorhabens ein­gere­icht hat­ten, teilte das Sekre­tari­at der Weko der Beschw­erde­führerin innert der Monats­frist für die vor­läu­fige Prü­fung mit, dass die Weko das Zusam­men­schlussvorhaben als unbe­den­klich erachte und dass es nun vol­l­zo­gen wer­den könne. Gle­ichzeit­ig hielt das Sekre­tari­at fest, dass für diese vor­läu­fige Prü­fung die Pauschal­ge­bühr von CHF 5’000 erhoben werde. Die Beschw­erde­führerin bestre­it­et, diese Pauschal­ge­bühr bezahlen zu müssen. Sie begrün­det dies damit, dass diese Gebühr allein deshalb ange­fall­en sei, weil die Weko das Zusam­men­schlussvorhaben zu Unrecht als meldepflichtig qual­i­fiziert, entsprechend zu Unrecht eine vor­läu­fige Prü­fung durchge­führt und als Folge davon der Beschw­erde­führerin die Pauschal­ge­bühr aufer­legt habe. Ins­beson­dere habe die Weko eine über­mäs­sig lange Kette von Vor- und Nach­lagerun­gen sowie Benach­bartheit­en begrün­det.

Erwä­gun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zur Qual­i­fika­tion der Koste­nau­flage als Ver­fü­gung

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht bejahte zunächst, dass es sich bei der vor­liegend ange­focht­e­nen Koste­nau­flage im Schreiben des Sekre­tari­ats, in dem das Zusam­men­schlussvorhaben der Beschw­erde­führerin für unbe­den­klich erk­lärt wird, und der entsprechen­den Rech­nung um eine Ver­fü­gung im Sinne von Art. 5 VwVG han­dle (E. 1.1.1.34, E. 1.1.1.41 und E. 1.1.1.44).

Es begrün­dete dies damit, dass in der Prax­is zwar der Ver­fü­gungscharak­ter bei Rech­nungsstel­lun­gen und Zahlungsauf­forderun­gen verneint werde, da diese nicht auf Rechtswirkun­gen aus­gerichtet seien und dem Adres­sat­en keine zusät­zlichen Pflicht­en aufer­legt wür­den. Allerd­ings werde in der Recht­sprechung in konkreten Einzelfällen aus­nahm­sweise auch bei Rech­nun­gen deren Rechtswirkung und damit deren Ver­fü­gungscharak­ter bejaht. Ins­beson­dere seien in der Prax­is auch Begleitschreiben mit der dazuge­höri­gen Rech­nung, die bei­de wed­er als Ver­fü­gung beze­ich­net noch mit ein­er Rechtsmit­tel­belehrung verse­hen waren, als Ver­fü­gung gemäss Art. 5 VwVG qual­i­fiziert und somit als tauglich­es Anfech­tung­sob­jekt anerkan­nt wor­den (E. 1.1.1.32). Die vor­liegende Koste­nau­flage sei ein solch­er Aus­nah­me­fall (E. 1.1.1.34, E. 1.1.1.41 und E. 1.1.1.44).

Die Bejahung der Ver­fü­gungsqual­ität von Rech­nungsstel­lun­gen sowie von Gebührene­in­forderun­gen und Begleitschreiben in Verbindung mit Rech­nun­gen als tauglich­es Anfech­tung­sob­jekt gemäss Art. 5 VwVG ergebe sich ins­beson­dere auch aus der ver­fas­sungs- und kon­ven­tion­srechtlichen Rechtsweg­garantie gemäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK (E. 1.1.1.33 und E. 1.1.1.41).

Sodann erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass der eigentliche Zweck des vor­liegen­den Ver­fahrens in der Klärung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG beste­he. Es dränge sich deshalb eine gesamtheitliche Betra­ch­tung des Ver­fü­gungs­be­griffs auf, die sich ger­ade auch im Fusion­srecht recht­fer­tige. Neb­st der Rech­nung und dem Begleitschreiben sei auch die Beschluss­be­grün­dung der Weko, in welch­er diese die Meldepflicht aus­drück­lich bejahte, als inte­graler Bestandteil des vor­liegend zu beurteilen­den Anfech­tung­sob­jek­ts zu ver­ste­hen (E. 1.1.1.35). Dabei wies das Gericht darauf hin, dass die Bes­tim­mungen des VwVG – ins­beson­dere Art. 25 VwVG – für dieses Ver­fahren nicht herange­zo­gen wer­den kön­nten. Die im Zusam­men­hang mit der Zusam­men­schlusskon­trolle vom Geset­zge­ber bewusst ver­ankerten kurzen Fris­ten – einen Monat für die vor­läu­fige Prü­fung gemäss Art. 32 KG und vier Monate für die ver­tiefte Prü­fung gemäss Art. 33 KG – wür­den dem Erlass ein­er Fest­stel­lungsver­fü­gung gemäss Art. 25 VwVG für die sep­a­rate Klärung der Meldepflicht von vorn­here­in ent­ge­gen­ste­hen (E. 1.1.1.38).

Weit­er könne die explizite Stel­lung­nahme der Weko zur Frage der Meldepflicht in ihrer Beschluss­be­grün­dung nicht als informelles, keine Rechtswirkun­gen erzeu­gen­des Han­deln qual­i­fiziert wer­den. Indem die Weko die Meldepflicht der Beschw­erde­führerin aus­drück­lich bejahte, sei sie vielmehr der Beschw­erde­führerin hoheitlich ent­ge­genge­treten. Mit der Bejahung der Meldepflicht habe die Weko die Rechtsstel­lung der Beschw­erde­führerin bewusst, aus­drück­lich und verbindlich geregelt und somit Rechtswirkun­gen erzeugt. Deshalb kön­nten wed­er die fehlende Beze­ich­nung der Doku­mente als Ver­fü­gung noch die fehlende Rechtsmit­tel­belehrung ein­er Qual­i­fika­tion als Ver­fü­gung gemäss Art. 5 VwVG ent­ge­gen­ste­hen (E. 1.1.1.39).

Mit Bezug auf die eben­falls umstrit­tene Frage, wer vor­liegend die ver­fü­gende Behörde war, erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass die Prü­fung eines Zusam­men­schlussvorhabens in den Zuständigkeits­bere­ich der Weko falle und fol­glich auch die Gebühren­der­he­bung durch diese erfolge (E. 1.1.2.5).

Erwä­gun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zur Ausle­gung von Art. 9 Abs. 4 KG

Zunächst erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass wed­er dem Wort­laut von Art. 9 Abs. 4 KG, noch der Botschaft oder den par­lametarischen Beratun­gen zum Kartellge­setz, noch der geset­zlichen Sys­tem­atik klare, mithin ein­deutige und unmissver­ständliche Anhalt­spunk­te mit Bezug auf die Ausle­gung des Tatbe­stand­se­le­ments “vor- oder nachge­lagerten oder benach­barten Markt” ent­nom­men wer­den kön­nen (E. 2.34–37). Eben­so wenig wür­den sich aus der Rechtsver­gle­ichung Hin­weise zur Reich­weite der Meldepflicht gemäss dieser Bes­tim­mung ergeben, da es sowohl in der Europäis­chen Union als auch in den Recht­sor­d­nun­gen ihrer Mit­glied­staat­en keine ver­gle­ich­bare Norm gäbe (E. 2.40).

Vor­liegend müsse, so das Bun­desver­wal­tungs­gericht, die Frage beurteilt wer­den, ob eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG für admin­is­tra­tive Zusam­men­schlussver­fahren beste­he. Es sei einzig zu prüfen, ob Wet­tbe­werb­sef­fek­te auf den durch das Zusam­men­schlussvorhaben zwis­chen der Beschw­erde­führerin und der Adex­tra AG betrof­fe­nen Märk­ten von vorn­here­in aus­geschlossen wer­den kön­nten. Ob solche Wet­tbe­werb­sef­feke effek­tiv beste­hen wür­den, sei demge­genüber eine vor­liegend nicht zu behan­del­nde Frage der materiellen Prü­fung durch die Weko. Entsprechend wür­den die mit dem Zusam­men­schlussver­fahren zusam­men­hän­gen­den und von der Beschw­erde­führerin vorge­bracht­en Fra­gen wie z.B. betr­e­f­fend Mark­t­strutkur, Reich­weite oder mass­geben­der Zeit­punkt der Fest­stel­lung der Mark­t­be­herrschung nicht Gegen­stand des vor­liegen­den Ver­fahrens bilden (E. 2.41 und E. 2.46). Dies dränge sich ins­beson­dere auch mit Blick auf die im Zusam­men­schlussver­fahren gel­tenden kurzen Fris­ten auf. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Fris­ten­regelung und könne daher nicht ange­hen, die Klärung solch kom­plex­er Fragestel­lun­gen, die eine einge­hende Prü­fung der konkreten Mark­t­struk­turen ver­lan­gen würde, bere­its vorgängig im Rah­men der Meldepflicht als solch­es zu fordern. Eine solche all­ge­meine und exten­sive Prü­fung und Beant­wor­tung der offe­nen Stre­it­punk­te bere­its im Rah­men der admin­is­tra­tiv­en Meldepflicht würde son­st zu einem ufer­losen und zeitlich kaum bzw. nicht ser­iös zu bear­bei­t­en­den Anwen­dungs­bere­ich von Art. 9 Abs. 4 KG führen, wom­it diese Norm ihrer präven­tiv­en Zielset­zung beraubt würde (E. 2.46). Gemäss der Botschaft zum Kartellge­setz solle Art. 9 Abs. 4 KG ermöglichen, der Besei­t­i­gung wirk­samen Wet­tbe­werbs durch Zusam­men­schlüsse auf regionalen Märk­ten oder auf hoch konzen­tri­erten Märk­ten mit kleinen Vol­u­men ent­ge­gen­zutreten. Zudem könne mit Hil­fe dieser Bes­tim­mung gegen bere­its mark­t­be­herrschende Unternehmen vorge­gan­gen wer­den, welche ver­suchen wür­den, unter Aus­nutzung der Schwellen­werte von Art. 9 Abs. 1 KG wirk­samen Wet­tbe­werb durch die sukzes­sive Akqui­si­tion von kleineren Unternehmen zu beseit­i­gen (E. 2.35 mit Hin­weis auf die Botschaft). Auf­grund der mit dieser Bes­tim­mung ver­fol­gten präven­tiv­en Zielset­zung sei deshalb eine exten­sive Ausle­gung von Art. 9 Abs. 4 KG geboten (E. 2.45).

Eben­so kön­nten, so das Bun­desver­wal­tungs­gericht weit­er, die Erwä­gun­gen im Urteil The Swatch Group AG/Weko zur Prob­lematik der Vorausse­hbarkeit bei der Anwen­dung von Art. 9 Abs. 4 KG und der damit ein­herge­hen­den restrik­tiv­en Inter­pre­ta­tion dieser Bes­tim­mung nicht unbe­se­hen auf ein Zusam­men­schlussver­fahren rein admin­is­tra­tiv­er Natur über­tra­gen und aus­geweit­et wer­den. Die Erwä­gun­gen in jen­em Ver­fahren seien im Rah­men der Würdi­gung eines Sank­tionsver­fahrens wegen Ver­let­zung der Meldepflicht gemäss Art. 51 KG ergan­gen, in welchem auf­grund der gemäss Art. 6 EMRK mass­ge­blichen strafrecht­sähn­lichen Charak­ters der kartell­rechtlichen Ver­wal­tungssank­tio­nen das Bes­timmtheit- und Klarheits­ge­bot für geset­zliche Straftatbestände zur Anwen­dung gelange. Im einem rein admin­is­tra­tiv­en Zusam­men­schlusskon­trol­lver­fahren gemäss Art. 32 ff. KG dro­he demge­genüber keine Strafe gemäss Art. 6 EMRK, weshalb keine Notwendigkeit beste­he, Art. 9 Abs. 4 KG im Sinne des kon­ven­tion­srechtlichen Bes­timmtheits- und Klarheits­ge­bots restrik­tiv auszule­gen (E. 2.42–2.43). Auch mit Blick auf eine rechts­gle­iche Anwen­dung dieser Norm wür­den sich keine Argu­mente anbrin­gen lassen, welche gegen eine unter­schiedliche und dif­feren­zierte Ausle­gung­sprax­is im Zusam­men­hang mit Art. 9 Abs. 4 KG sprechen wür­den, da es sich nicht um direkt ver­gle­ich­bare Rechts­fra­gen han­deln würde. Entsprechend sei die unter­schiedliche Hand­habung von Art. 9 Abs. 4 KG der Rechtssicher­heit nicht abträglich (E. 2.45).