Im Entscheid 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen die Revisionsstelle eine Überschuldungsanzeige i.S. einer Ersatzmassnahme beim Gericht einreichen darf und welche Beweismittel sie vorzulegen hat, wenn der Verwaltungsrat es unterlassen hat, einen Zwischenbericht zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Revisionsstelle in einer solchen Situation legitimiert ist, eine Überschuldungsanzeige zu erstatten. Sie ist aber nicht verpflichtet, selber und unentgeltlich eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese dem Konkursgericht einzureichen. Vielmehr muss sie dem Konkursgericht den Tatbestand der Überschuldung regelmässig auf eine andere Art (z.B. durch eine an die letzte Bilanz anknüpfende Darstellung) glaubhaft machen.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die A AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Als Präsident des Verwaltungsrates ist im Handelsregister der russische Staatsangehörige C mit Wohnsitz in U (Russland) eingetragen. Die B AG ist die Revisionsstelle dieser Gesellschaft.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2023 teilte die Revisionsstelle der A AG mit, dass sie zurzeit die Jahresrechnung im Rahmen einer eingeschränkten Prüfung prüft. Die Jahresrechnung 2022 zeige per 31. Dezember 2022 eine Überschuldung im Betrag von gerundet CHF 3’235’000. Gläubiger hätten jedoch Rangrücktrittserklärungen von lediglich gerundet CHF 3’083’000 abgegeben. Folglich sei die Gesellschaft innert kurzer Zeit zu sanieren oder es müsse der Richter benachrichtigt werden. Die Revisionsstelle bat die A AG daher um Rückmeldung bis zum 10. August 2023 bezüglich ihres Vorgehens. Zugleich stellte sie der A AG in Aussicht, dass sie das Gericht benachrichtigen werde, falls sie die verlangten Informationen nicht erhalte. Die A AG leistete dieser Aufforderung keine Folge.
Am 10. August 2023 teilte die Revisionsstelle dem Bezirksgericht Zürich mit, dass die A AG offensichtlich überschuldet sei. Ihr Verwaltungsrat habe trotz Fristansetzung weder Sanierungsmassnahmen noch Rangrücktritte vorgelegt. Der Überschuldungsanzeige legte die Revisionsstelle einen Handelsregisterauszug und die ihr vorgelegte Jahresrechnung 2022 bei.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2023 eröffnete das Bezirksgericht in der Folge den Konkurs über die A AG und beauftragte das Konkursamt Zürich Altstadt mit dem Vollzug dieser Anordnung.
Dagegen erhob die A AG, nunmehr anwaltlich vertreten, Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, welches der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilte. Mit Entscheid vom 25. Januar 2024 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Aufgrund der erteilten aufschiebenden Wirkung eröffnete es den Konkurs neu mit Wirkung ab Donnerstag, 25. Januar 2024, 09.00 Uhr.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2024 gelangt die A AG in Liquidation an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Obergerichts vom 25. Januar 2024 und die Konkurseröffnung seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Revisionsstelle, eventualiter zulasten der Staatskasse. Ausserdem ersuchte die Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 25. März 2024 hat der Präsident der urteilenden Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn zuerkannt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, d.h. das Konkursverfahren nicht gefördert werden darf, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrecht erhalten bleiben.
Mit Urteil vom 3. Juli 2024 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.
Voraussetzungen für die Überschuldungsanzeige im Allgemeinen
Zunächst rief das Bundesgericht die formellen Voraussetzungen für die Konkurseröffnung wegen Überschuldung und die Grundsätze bezüglich der Pflicht der Revisionsstelle in Erinnerung, bei einer Überschuldung den Richter zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat untätig bleibt.
Die Konkurseröffnung wegen Überschuldung setzt zwingend eine Überschuldungsanzeige voraus. Zur Überschuldungsanzeige sind nur der Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder ein vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannter Revisor legitimiert. Die Legitimation zur Überschuldungsanzeige gehört zu den formellen Voraussetzungen, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Das Konkursgericht darf nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn es auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (E. 4.2). Dagegen erfolgt die Klärung, ob tatsächlich eine Überschuldung vorliegt, im Rahmen der materiellen Beurteilung, wobei eine unterschiedliche Auffassung des Verwaltungsrates bei der Prüfung der Überschuldung als materieller Voraussetzung der Konkurseröffnung berücksichtigt werden kann (E. 4.3).
Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt. Dabei geht es darum, die Konkursverschleppung zu verhindern und die Gläubiger davor schützen, dass die Gesellschaft neue Schulden eingeht oder allenfalls einzelne Gläubiger in unerlaubter Weise bevorzugt. Geschützt werden sollen damit aber nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (E. 4.2).
Die Überschuldungsanzeige stellt eine gesetzliche Pflicht dar und kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Stellt sich heraus, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder im Zeitpunkt des Entscheides keine Überschuldung mehr vorliegt, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4).
Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle, wenn der Verwaltungsrat keinen Zwischenabschluss erstellt hat
Sodann setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob die Revisionsstelle die Überschuldungsanzeige erstatten darf bzw. muss, wenn der Verwaltungsrat es trotz Vorliegen begründeter Besorgnis einer Überschuldung unterlassen hat, einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen.
Das Bundesgericht stellte fest, dass die Revisionsstelle eine Überschuldung in den meisten Fällen – wie vorliegend – im Verlauf der Prüfung der Jahresrechnung feststellt und dass eine revidierte Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten bei einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle häufig deshalb nicht eingereicht werden kann, weil der Verwaltungsrat der Revisionsstelle den Zwischenabschluss nicht aushändigt oder gar keinen solchen erstellt hat. Die Revisionsstelle ist in einer solchen Situation nicht verpflichtet, selber und unentgeltlich eine Zwischenbilanz zu erstellen Muss die Revisionsstelle die Überschuldungsanzeige i.S. einer Ersatzvornahme selbst erstatten, so muss sie dem Konkursgericht den Tatbestand der Überschuldung regelmässig auf eine andere Art – z.B. durch eine an die letzte Bilanz anknüpfende Darstellung – glaubhaft machen (E. 5.3).
In prozessualer Hinsicht stellt das Konkursgericht den Sachverhalt gemäss Art. 255 lit. a ZPO von Amtes wegen fest, wobei der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt. Die richterliche Verpflichtung, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erstellen, befreit die Parteien jedoch nicht davon, während des Verfahrens aktiv mitzuwirken, weshalb sie dem Gericht rechtserhebliche Tatsachen mitzuteilen und die verfügbaren Beweise zu bezeichnen haben.
Bei einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle hat das Gericht wie folgt vorzugehen (E. 5.4):
- Erstattet die Revisionsstelle die Anzeige wegen offensichtlicher Überschuldung beim Gericht, ist dem Verwaltungsrat die Gelegenheit einzuräumen, dem Konkursgericht seinen Standpunkt darzulegen.
- Behauptet die Gesellschaft, entgegen der Darstellung der Revisionsstelle nicht überschuldet zu sein, verweigert aber jegliche Mitwirkung, stellt es keine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, wenn das Konkursgericht der Darstellung der Revisionsstelle folgt.
- Geben alle verfügbaren Informationen das Bild einer Überschuldung nach Fortführungs- und Liquidationswerten, hat das Gericht grundsätzlich mit einer kurzen, aber noch angemessenen Frist die Nachreichung der geprüften Zwischenabschlüsse zu verlangen. Massgebend sind diesbezüglich aber stets die konkreten Umstände des Einzelfalles.
- Wird dieser Aufforderung nicht entsprochen, ist das Gericht im Allgemeinen berechtigt, auf das Vorliegen einer Überschuldung zu schliessen und ohne Weiteres den Konkurs zu eröffnen und zwar umso eher, je weniger der Verwaltungsrat die Fakten belegt und je deutlicher er Anzeichen von Realitätsverlust erkennen lässt.
- Falls das Gericht trotz allem noch Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrags wahrnimmt, kann es den Entscheid über den Konkurs aber auch von Amtes wegen aussetzen und die Akten dem Nachlassgericht überweisen (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 173a Abs. 2 SchKG und Art. 293/293a SchKG).
Vor diesem Hintergrund erwog das Bundesgericht, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass es nicht Aufgabe der Revisionsstelle war, einen Zwischenabschluss zu erstellen (E. 5.5).
Im konkreten Fall kam das Bundesgericht zum Schluss, dass sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nicht in guten Treuen auf den Standpunkt stellen kann, nicht hinreichend auf seine Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses hingewiesen worden zu sein, dient der Untersuchungsgrundsatz doch nicht dazu, die Unzulänglichkeiten einer nachlässigen Partei bzw. einer Partei, die darauf verzichtet sich zu äussern, zu beheben. Zu Recht hat das Obergericht im Ergebnis der Beschwerdeführerin vorliegend eine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht vorgeworfen, woran auch der Umstand nichts zu ändern vermag, dass die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren in der Tat noch nicht anwaltlich vertreten war (E. 5.5.5).
Voraussetzungen für den Verzicht auf die Benachrichtigung des Gerichts
Ferner setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, wann der Verwaltungsrat bzw. die Revisionsstelle auf die Benachrichtigung des Gerichts verzichten kann. Eine Überschuldung liegt vor, wenn “die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind” (Art. 725b Abs. 1 OR), also das Eigenkapital gänzlich aufgezehrt ist. Dabei ist der Überschuldungstatbestand nur erfüllt, wenn die Aktiven die Verbindlichkeiten sowohl zu Fortführungs- als auch zu Veräusserungswerten nicht mehr decken. Bei fehlender Fortführungsfähigkeit ist jedoch nur die Bilanz zu Veräusserungswerten massgeblich (Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR) (E. 6.2.1).
Auf die Benachrichtigung des Gerichts kann verzichtet werden (E. 6.2.2):
«sofern Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Überschuldung im Rang hinter allen anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Neu wird verlangt, dass auch die Zinsforderungen während der Dauer der Überschuldung dem Rangrücktritt unterliegen (…). Ein Rangrücktritt stellt für sich allein keine echte Sanierungsmassnahme dar und beseitigt die Überschuldung nicht. Er erlaubt es aber Zeit für das Ergreifen von Sanierungsmassnahmen zu gewinnen (…). Der Rangrücktritt bewirkt somit keine Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital, d.h. ein Darlehen mit Rangrücktritt bleibt ein Darlehen und ist entsprechend als Fremdkapital auszuweisen (…). Mit der Vereinbarung eines Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung aber in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt, was bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Die im Rahmen der parlamentarischen Beratung diskutierte Auffassung, wonach der Rangrücktritt nur dann von der Benachrichtigung des Gerichts befreien soll, wenn die Aussicht besteht, dass die Gesellschaft saniert werden kann, haben der Bundesrat (…) abgelehnt (…). Aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 255 lit. a ZPO) ist ein Rangrücktritt im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsfällung zu beachten (Art. 229 Abs. 3 ZPO; …).»
In diesem Zusammenhang erwog das Bundesgericht, dass “Deckungsgarantien” bzw. Garantien und Patronatserklärungen keinen Ersatz für einen Rangrücktritt bilden (E. 6.2.3).
Beurteilung im konkreten Fall
Im konkreten Fall kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Gesellschaft zweifellos überschuldet war, wobei auch keine hinreichenden Rangrücktritte vorlagen. Im pauschalen Hinweis der Beschwerdeführerin auf einen nicht ausgeschöpften Kreditrahmen hat die Vorinstanz –so das Bundesgericht – zu Recht keine sofort bilanzwirksame Sanierungsmassnahme erblickt. Auch die Garantieerklärung der G LLC, dass sie rechtzeitige und hinreichende Massnahmen ergreifen werde, um die weitere Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu gewährleisten, qualifizierte das Bundesgericht als ungenügend. Das Bundesgericht erwog, dass die Gesellschaft abgesehen von diesen vagen Versprechungen betreffend die effektive Bereitstellung zusätzlicher liquider Mittel jedoch zu keinem Zeitpunkt Belege eingereicht hat (E. 6.3.3).
Auch die Wertschwankungen der nachrangigen Darlehen (E. 6.4.1) sind in Anbetracht des Umstands, dass die Gesellschaft keinen Zwischenabschluss per 30. Juni 2023 eingereicht hat, als bedeutungslos anzusehen (E. 6.4.3):
« Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Mit dem Obergericht ist vorab festzuhalten, dass sich in den Akten keine Bilanz per 30. Juni 2023, sondern bloss eine solche per Ende April 2023 befindet.. Einen Zwischenabschluss per Ende Juni 2023 hat die Beschwerdeführerin weder der Revisionsstelle noch den Vorinstanzen zur Verfügung gestellt. Zutreffend sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin insofern, als für das erste Halbjahr 2023 die Fremdwährung Rubel im Vergleich zum Schweizer-Franken deutlich an Wert verloren hat. Im Grundsatz bedeutet dies, dass sich die langfristigen Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin (mit Rangrücktritt) reduziert haben, womit eine stille Reserve entstanden ist (…). Aus bilanzieller Sicht stellen stille Reserven verdecktes Eigenkapital dar (…). Wird vorliegend die stille Reserve in der Position langfristige Verbindlichkeiten durch Abwertung dieser Passivposition aufgelöst (…), vermag dies – wie das Obergericht richtig erkannt hat – am Vorliegen des Tatbestands der Überschuldung jedoch offensichtlich nichts zu ändern. Die von den Währungsschwankungen betroffenen langfristigen Verbindlichkeiten (mit Rangrücktritt) hat das Obergericht bei der Berechnung der Überschuldung nämlich ohnehin nicht berücksichtigt. Damit vermag der von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Devisengewinn den Schluss des Obergerichts nicht umzustossen, dass ihre Aktiven keineswegs ausreichen, um die Schulden gegenüber den nicht rücktrittsbelasteten Gläubigern vollständig zu decken. Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen einer Aufwertungsreserve beruft, ist dies nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar bzw. fehlt es an der entsprechenden tatsächlichen Grundlage. Dass sie über aufwertbare Aktiven verfügen würde, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht die Beschwerdeführerin trotz des Fehlens einer Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten auch in dieser Hinsicht als überschuldet betrachtet hat.»