Im Entscheid 4A_163/2023, 4A_490/2023 vom 16. Januar 2025 (zur Publikation vorgesehen) bestätigte das Bundesgericht, dass eine Beschwerde direkt ans Bundesgericht gegen die Ernennung eines Schiedsrichters durch den juge d’appui im Falle eines forum necessitatis aufgrund der aussergewöhnlichen Umstände zulässig sei. Ebenso befand es, dass das erstinstanzliche Gericht durch die Ernennung der Schiedsrichter mangels schriftlicher Zustimmung des Staates zur Schiedsvereinbarung die staatliche Immunität von der Gerichtsbarkeit verletzt habe.
Die schweizerische Gesellschaft Y. leitete 2019 ein Schiedsverfahren gegen die ausländische Gesellschaft X. ein. Sie stützte sich auf eine Schiedsklausel, die einen Schiedsort ausserhalb der Schweiz vorsah. Y. ernannte den Schiedsrichter A. Die Beklagte X. verkündete dem Staat N. den Streit. Die Beklagte X. ernannte ihren eigenen Schiedsrichter B. und bat den Staat N., den von der Klägerin Y. bezeichneten Schiedsrichter zu akzeptieren oder mit Y. zusammen einen Schiedsrichter auszuwählen. Der Staat N. gab diesem Antrag keine Folge. Im Jahr 2021 beantragte die Gesellschaft X. beim Genfer erstinstanzlichen Gericht die Ernennung zweier Schiedsrichter unter Berufung auf die Notzuständigkeit gemäss Art. 3 IPRG. Das Genfer Gericht bestätigte die Ernennung der Schiedsrichter und wies die Einrede der Staatenimmunität des Staates N. zurück. Der Staat N. focht u.a. diesen Entscheid vor dem zweitinstanzlichen Gericht und vor Bundesgericht an.
Das Bundesgericht prüfte zunächst, ob die Beschwerde gegen die Ernennung eines Schiedsrichters durch den juge d’appui zulässig sei. Grundsätzlich sei eine Anfechtung nicht möglich. Aufgrund der besonderen Umstände dieses Falls sei jedoch eine Ausnahme gerechtfertigt, da erstmals die Zuständigkeit des juge d’appui in Frage stehe, weil das Schiedsgericht seinen Sitz im Ausland habe. Die Beschwerdegegnerin habe sich auf die Notzuständigkeit nach Art. 3 IPRG berufen, um ihren Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters beim juge d’appui zu begründen. Ob diese Bestimmung auf internationale Schiedsverfahren anwendbar sei, sei jedoch unklar. Folglich könne eine Partei nicht gezwungen werden, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen, ohne die internationale Zuständigkeit des schweizerischen juge d’appui anfechten zu können, der einen Schiedsrichter für die Durchführung eines Schiedsverfahrens mit Sitz im Ausland ernannt habe. Daher müsse eine Beschwerde vorliegend zulässig sein. Im vorliegenden Fall rechtfertige sich zudem, die Beschwerde zuzulassen, weil der Staat die Möglichkeit haben muss, die Immunitätseinrede prüfen zu lassen.
Die für die Beschwerde zuständige Instanz sei gemäss dem Bundesgericht direkt das Bundesgericht. Dies folge daraus, dass Art. 352 Abs. 2 ZPO, der lückenfüllend auf die Ernennung der Schiedsrichter nach Art. 179 Abs. 2 IPRG anzuwenden sei, vorsehe, dass eine einzige Instanz (i.S.v. Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG) für die Ernennung von Schiedsrichtern zuständig sei.
Als nächstes befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Staatenimmunität von der Gerichtsbarkeit. Diese werde durch das Völkergewohnheitsrecht geregelt, wobei das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (nachfolgend: «Übereinkommen») als Inspirationsquelle zur Beantwortung der Frage beizuziehen sei.
Das Bundesgericht stellte klar, dass der Staat N. seine Staatenimmunität rechtzeitig geltend gemacht und nicht darauf verzichtet habe. Eine Teilnahme am Verfahren mit dem alleinigen Ziel, die Immunität anzufechten, stelle keinen Verzicht auf die Staatenimmunität dar. Denn gemäss Art. 17 des Übereinkommens müsse ein Staat eine schriftliche Schiedsvereinbarung abschliessen, damit ein solcher Verzicht angenommen werden könne. Vorliegend liege keine schriftliche Schiedsvereinbarung vor. Diese bestehe nur zwischen X. und Y. Folglich könne der Staat N. nicht gezwungen werden, am Schiedsverfahren teilzunehmen.
Das Bundesgericht hob daher den Entscheid auf und wies das Verfahren zur Neubeurteilung zurück. Dabei stellte es klar, dass der Staat N. vom Verfahren auszuschliessen sei und kein Schiedsrichter gegen seinen Willen zu ernennen sei.