4A_508/2012: Ethical Coffee Co./Nespresso: Anfechtbarkeit eines Rückweisungs-Massnahmeentscheids; Glaubhaftigkeit des Markenbestands aufgrund Registereintrag (amtl. Publ.)

Das BGer bestätigt im vor­liegen­den Entscheid das vor­sor­gliche Verkaufsver­bot zulas­ten von Eth­i­cal Cof­fee Com­pa­ny (ECC) für deren Nespres­so-kom­pat­i­blen Kaf­feekapseln in der Schweiz. Im Spät­som­mer 2011 hat­te ECC begonnen, Nespres­so-kom­pat­i­ble Kaf­feekapseln in Media-Markt- und Sat­urn-Geschäften in der Schweiz zu vertreiben. Das KGer VD hat­te darauf im Sep­tem­ber 2011 ein super­pro­vi­sorisches Verkaufsver­bot gegen ECC aus­ge­sprochen. Im Juni 2012 hat­te das BGer eine Beschw­erde von ECC gegen das Verkaufsver­bot gut­ge­heis­sen und die Sache ans KGer VD zurück­gewiesen (Urteil 4A_36/2012; vgl. dazu unseren Beitrag). Daraufhin, im Juli 2012, ver­langte ECC erfol­g­los die sofor­tige Aufhe­bung des
Verkaufsver­bots; das Gericht bestätigte das Verkaufsverbot,
erhöhte aber die von Nespres­so zu hin­ter­legende Sicher­heit von CHF
30’000 auf CHF 2 Mio. Gegen die Bestä­ti­gung des Verkaufsver­bots gelangte ECC jet­zt ans BGer.

Das BGer wieder­holt zunächst, dass der Entscheid über super­pro­vi­sorische Mass­nah­men nicht anfecht­bar ist, bevor nicht das eigentliche Mass­nah­mev­er­fahren durch­laufen wurde (BGE 137 III 417; dazu unser Beitrag). Ist ein Rechtsmit­tel gegen einen abweisenden Entscheid im Mass­nah­mev­er­fahren erfol­gre­ich, tritt der super­pro­vi­sorische Entscheid erneut in Kraft (so bere­its BGE 137 III 324 i.S. Nespresso/Denner, E.4; vgl. dazu unseren Beitrag). Im Fall ein­er Rück­weisung hat der iudex a quo im Grund­satz sofort einen neuen Mass­nah­meentscheid zu fällen. Ist ein sofor­tiger Mass­nah­meentscheid aus­nahm­sweise nicht möglich (z.B. weil, wie im vor­liegen­den Fall, ein Gutacht­en abzuwarten ist), so hat der Richter gestützt auf die dann vor­liegen­den Tat­sachen und für die Dauer des Mass­nah­mev­er­fahrens über die Aufrechter­hal­tung, die Änderung oder die Aufhe­bung der zuvor super­pro­vi­sorisch ange­ord­neten Mass­nah­men zu entschei­den (BGE 137 III 324 a.a.O.).

Dieser Zwis­ch­enentscheid hat einen beson­deren Charak­ter, weil er ein­er­seits nach der Anhörung der Parteien erge­ht, ander­er­seits aber dem eigentlichen Mass­nah­meentscheid und damit dem Abschluss des Mass­nah­mev­er­fahrens. Das BGer bejaht aber die Anfecht­barkeit eines solchen Entschei­ds, weil er — anders als ein Super­pro­vi­so­ri­um — i.d.R. nicht nur für eine kurze Zeit in Kraft bleibt. Aus dem gle­ichen Grund kann dur­chaus ein nicht leicht wiedergutzu­machen­der Nachteil entste­hen (BGG 93 I lit. a; Urteil 4A_36/2012; vgl. dazu unseren Beitrag).

In der Sache hat­te die Vorin­stanz, das KGer VD, zu Recht bejaht, dass der Bestand der For­m­marke von Nespres­so (eine Vor­frage der Haupt­sache­p­rog­nose) glaub­haft war — schon auf­grund der Ein­tra­gung im Marken­reg­is­ter, so dass es an ECC gele­gen hätte, die fehlende Schutzfähigkeit der Marke glaub­haft zu machen:

L’en­reg­istrement d’une mar­que n’in­ter­vient que si
l’IF­PI n’a con­staté aucun motif de nul­lité formel ou matériel ([MSchG 30]). Il n’est pas arbitraire
d’en déduire que la mar­que est, de prime abord et à défaut d’autres
élé­ments, vraisem­blable­ment val­able [Lit­er­aturhin­weise]. L’ar­rêt de la cour de céans du 26 juin 2012 retient dans ce
sens qu’il apparte­nait aux recourantes de ren­dre vraisem­blable que la
mar­que des intimées ne pou­vait pas être pro­tégée (cf. ATF 132 III 83 con­sid. 3.2).