4D_2/2013: Nicht im Handelsregister eingetragene Handlungsbevollmächtigte können zur Prozessführung ermächtigt werden, ohne unter das prozessrechtliche Anwaltsmonopol zu fallen

Das Oberg­ericht des Kan­tons Bern trat auf eine Beschw­erde ein­er Aktienge­sellschaft nicht ein, weil die Beschw­erde von zwei angestell­ten Juris­ten unter­schrieben wor­den war, die gemäss Han­del­sreg­is­ter nicht zeich­nungs­berechtigt waren. Das Oberg­ericht Bern ging von ein­er beruf­s­mäs­si­gen Vertre­tung im Sinne von Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO aus, die Anwältin­nen und Anwäl­ten vor­be­hal­ten ist, welche gemäss Anwalts­ge­setz berechtigt sind, Parteien vor schweiz­erischen Gericht­en zu vertreten. Das Bun­des­gericht wider­sprach (BGer. 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013):

2.2 Die Beschw­erde­führerin rügt, das Oberg­ericht sei
in Willkür ver­fall­en, weil es angenom­men habe, nur im Han­del­sreg­is­ter
einge­tra­gene Organe kön­nten für eine juris­tis­che Per­son im Prozess
auftreten. Es habe nicht beachtet, dass auch Unternehmen­sjuris­ten, zu
deren üblichen und täglichen Auf­gabe das Ver­fassen und Ein­re­ichen von
Beschw­er­den gehören, in juris­tis­chen Belan­gen den Willen der
juris­tis­chen Per­son zum Aus­druck brächt­en und damit von Art. 68 ZPO — gle­ich wie von der par­al­le­len Regelung in Art. 40 BGG — nicht erfasst wür­den.

2.2.1 Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
behält die beruf­s­mäs­sige Vertre­tung von Parteien im Prozess
grund­sät­zlich Anwäl­ten vor, die nach dem Anwalts­ge­setz berechtigt sind,
Parteien vor schweiz­erischen Gericht­en zu vertreten. Die Vertre­tung von
Parteien vor Bun­des­gericht in Ziv­il- und Straf­sachen kann nach Art. 40 Abs. 1 BGG
eben­falls nur durch solche Anwälte erfol­gen. Das damit sta­tu­ierte
prozess­rechtliche Anwaltsmonopol bezieht sich auf die Vertre­tung von
Per­so­n­en durch Dritte und kommt damit nicht zur Anwen­dung, soweit das
materielle Zivil­recht bei juris­tis­chen Per­so­n­en die Vertre­tung im
Prozess durch fir­menin­terne Per­so­n­en mit Organ­funk­tion zulässt (MARTIN
H. STERCHI, in: Bern­er Kom­men­tar zur ZPO, Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kom­men­tar, ZPO, 2010, N. 2 und 21 zu Art. 68 ZPO; vgl. auch BGE 130 II 87 E. 4.3.2 S. 97; LAURENT MERZ, in: Basler Kom­men­tar zum BGG, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 40 BGG; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Com­men­taire de la LTF, 2009, N. 5 zu Art. 40 BGG). So lassen Art. 458 ff. OR
bei juris­tis­chen Per­so­n­en, die ein kaufmän­nis­ches Gewerbe führen, ihre
Vertre­tung im Prozess durch Prokuris­ten und andere
Hand­lungs­bevollmächtigte zu, denen damit nicht die Stel­lung eines
beruf­s­mäs­si­gen Vertreters im Sinne von Art. 68 Abs. 2 ZPO zukommt (vgl. BGE 97 II 94 S. 95, der Prokuris­ten bet­rifft; STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 68 ZPO;
Urteil des Bern­er Ver­wal­tungs­gerichts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E.
1.4.6, publ. in: BVR 2008, S. 29). Die Proku­ra umfasst ver­mu­tungsweise
das Recht, alle Arten von Recht­shand­lun­gen vorzunehmen, die der Zweck
des Unternehmens mit sich brin­gen kann (Art. 459 Abs. 1 OR).
Zu diesen Recht­shand­lun­gen gehört auch die Prozessvertre­tung (Urteil
4P.184/2003 vom 2. Feb­ru­ar 2004 E. 2.3.2 mit Hin­weis). Mit der
kaufmän­nis­chen Hand­lungsvoll­macht wird jemand ohne Erteilung der Proku­ra
zum Betrieb des Gewerbes oder zu bes­timmten Geschäften im Gewerbe als
Vertreter bestellt (Art. 462 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 462 Abs. 2 OR
ist der Hand­lungs­bevollmächtigte jedoch zur Prozess­führung nur
ermächtigt, wenn ihm eine solche Befug­nis aus­drück­lich erteilt wor­den
ist. Die aus­drück­liche Erteilung der Prozess­führungs­befug­nis kann
schriftlich oder mündlich, nicht jedoch bloss stillschweigend erfol­gen
(CHRISTINE CHAPPUIS, in: Com­men­taire Romand, CO I, 2. Aufl. 2012, N. 14
zu Art. 462 OR i.V.m. N. 7 zu Art. 459 OR;
KARL WAGNER, Die Hand­lungsvoll­macht­en nach Art. 462 des
Oblig­a­tio­nen­rechts, 1945, S. 38; vgl. betr­e­f­fend Art. 426 Abs. 2 aOR:
Entscheid des Bun­des­gerichts, I. Abteilung, vom 31. Mai 1902 E. 3, publ.
in: Blät­ter für Zürcherische Recht­sprechung, Neue Folge Bd. I, 1902,
Nr. 159 S. 199 f.). Die Regelung der aus­drück­lichen Voll­macht­serteilung
in Art. 462 Abs. 2 OR erfährt insoweit eine Aus­nahme, als der Geschäftsin­hab­er gemäss Art. 458 Abs. 1 OR einem Hand­lungs­bevollmächtigten stillschweigend die Proku­ra erteilen kann (BGE 94 II 117 E. 3 S. 118 f.; vgl. auch: BGE 99 IV 1
E. 1c S. 3). Anders als die Proku­ra kann die Hand­lungsvoll­macht nicht
ins Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen wer­den (Urteil 4C.348/2006 vom 17.
Jan­u­ar 2007 E. 8.1 mit Hin­weis). Der Hand­lungs­bevollmächtigte hat daher
dem Gericht seine Ermäch­ti­gung zur Prozess­führung nach Art. 642 Abs. 2 OR
durch eine von den zuständi­gen Per­so­n­en erteilte Voll­macht zu bele­gen
(vgl. Urteil des Bern­er Ver­wal­tungs­gerichts vom 21. Juni 2007, VGE
22813, E. 1.4.8., publ. in: BVR 2008, S. 30).

2.2.2 Nach dem Gesagten hat das Oberg­ericht verkan­nt,
dass nicht im Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gene Hand­lungs­bevollmächtigte
gemäss Art. 462 Abs. 2 OR zur Prozess­führung ermächtigt wer­den kön­nen, ohne unter das Anwaltsmonopol gemäss Art. 68 ZPO
zu fall­en. Das Oberg­ericht ist daher in Willkür ver­fall­en, wenn es die
Vertre­tungs­befug­nis der von der Beschw­erde­führerin angestell­ten Juris­ten
auf­grund ihrer fehlen­den Ein­tra­gung im Han­del­sreg­is­ter auss­chloss, ohne
zu prüfen, ob eine Ermäch­ti­gung zur Prozess­führung gemäss Art. 462 Abs. 2 OR vor­lag.