2C_477/2012: Die Medikamentenversandverträge zwischen Ärzten des Kantons Zürich und der ‘Zur Rose AG’ sind bundesrechtswidrig (amtl. Publ.)

Im zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 befasst sich das BGer mit der Frage, ob Medika­menten­ver­sand­verträge zwis­chen Ärzten des Kan­tons Zürich (ohne Bewil­li­gung zur Abgabe von Arzneimit­teln) und der Online- und Ver­san­dapotheke ‘Zur Rose AG’ aus dem Kan­ton Thur­gau zuläs­sig sind. Mit einem Schreiben aus dem Jahr 2006 richtete sich die Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich an die Ärzte aus Zürich und Win­terthur und teilte ihnen mit, dass das zwis­chen ihnen und der ‘Zur Rose AG’ prak­tizierte Konzept des Arzneimit­telver­sands rechtswidrig sei. Die Gesund­heits­di­rek­tion führte aus, dass das Vorge­hen eine Medika­menten­ab­gabe darstelle, bewil­li­gungspflichtig sei und gegen heilmit­tel­rechtliche Bes­tim­mungen des Bun­des ver­stosse. Auf Gesuch von A. (Inhab­er ein­er ärztlichen Prax­is in Zürich) und der ‘Zur Rose AG’ hin erliess die Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich eine Fest­stel­lungsver­fü­gung mit fol­gen­dem Inhalt:

  • Es ist rechtswidrig, Sendun­gen, die Arzneimit­tel enthal­ten, in der ärztlichen Prax­is zu emp­fan­gen und an Patien­ten weit­erzuleit­en;
  • Es ist rechtswidrig, wenn Ärzte Rezept­in­for­ma­tio­nen an die ‘Zur Rose AG’ über­mit­teln, welche die Arzneimit­tel sodann direkt an die Patien­ten zustellt. Dies ist ins­beson­dere der Fall, wenn die Ärzte für ihren Aufwand im Zusam­men­hang mit dem Erfassen und Über­mit­teln der Rezept­in­for­ma­tio­nen von der ‘Zur Rose AG’ eine Entschädi­gung pro Rezeptzeile ent­ge­gen­nehmen;
  • Es ist nicht rechtswidrig, wenn Ärzte, die über eine Bewil­li­gung zur Führung ein­er Pri­vat­apotheke ver­fü­gen, Rezept­in­for­ma­tio­nen elek­tro­n­isch erfassen und an die ‘Zur Rose AG’ weit­er­leit­en.

Gegen die Fest­stel­lungsver­fü­gung der Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich erhoben A. und die ‘Zur Rose AG’ Beschw­erde beim Regierungsrat. Nach­dem die Beschw­erde vom Regierungsrat und vom Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Zürich abgewiesen wurde, gelangten die Beschw­erde­führer an das BGer, welch­es die Beschw­erde eben­falls abweist.

Das BGer prüft zunächst, ob eine Bewil­li­gungspflicht für Ärzte beste­ht, die mit der ‘Zur Rose AG’ zusam­me­nar­beit­en. In diesem Zusam­men­hang führt das Gericht aus, dass der Ver­sand­han­del mit Medika­menten eine beson­dere Form der Medika­menten­ab­gabe darstelle und im Grund­satz unter­sagt sei, aber aus­nahm­sweise bewil­ligt wer­den könne, wenn eine Detail­han­dels­be­wil­li­gung vor­liege und zusät­zliche Erfordernisse der Qual­ität­skon­trolle erfüllt wür­den. Und weit­er:

Bei der für die Medika­menten­ab­gabe erforder­lichen Detail­han­dels­be­wil­li­gung han­delt es sich um eine Betrieb­s­be­wil­li­gung, die namentlich die sach­lichen und per­son­ellen Anforderun­gen für den Betrieb der Abgabestelle fes­tlegt […]. Hin­sichtlich der Bewil­li­gungspflicht im Detail­han­del unter­schei­det der Kan­ton Zürich zwis­chen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Pri­vat­apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMW/ZH). Bei Ersteren han­delt es sich um sog. Offiz­inapotheken, d.h. öffentlichen, allen Per­so­n­en zugängliche Apotheken. Zu den Pri­vat­apotheken gehören die Spi­ta­lapotheken und die Apotheken jen­er Ärztin­nen und Ärzte, die in Selb­st­dis­pen­sa­tion Medika­mente abgeben dür­fen. Zu den Pri­vat­apotheken haben nur Kun­den jen­er Medi­z­inalper­so­n­en Zugang, welche die Pri­vat­apotheken führen […] (E. 3.4.).

Da der Arzt den Patien­ten in casu von der elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlung der Rezepte bis hin zur Zustel­lung der Ware berate und aufk­läre, und sich das Han­deln der ‘Zur Rose AG’ auf das Zustellen der Arzneimit­tel beschränke, könne der Arzt nicht als “mit bes­timmten Hil­f­sauf­gaben betrauter” Post­bote oder als eine zufäl­lig gewählte Hil­f­sper­son zum Medika­menten­ver­sand beze­ich­net wer­den. Da die per­son­elle Tren­nung von Ver­schrei­bung und Abgabe der Arzneimit­tel im vor­liegen­den Geschäftsmod­ell durch­brochen werde, sei der Ver­sand­han­del ohne Detail­han­dels­be­wil­li­gung des Arztes bun­desrechtswidrig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG).

Sodann wid­met sich das BGer der Frage, ob die vorge­se­henen Entschädi­gun­gen zuläs­sig sind und das Geschäftsmod­ell bewil­ligt wer­den kann. Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürften Per­so­n­en, welche Arzneimit­tel ver­schreiben oder abgeben, und Organ­i­sa­tio­nen, die solche Per­so­n­en beschäfti­gen, für die Ver­schrei­bung oder die Abgabe geld­w­erte Vorteile wed­er gewährt noch ange­boten noch ver­sprochen wer­den:

[…] vor dem Zweck der Bes­tim­mung ist indes davon auszuge­hen, dass eine Vorteils­gewährung bere­its dann einen aus­re­ichen­den Zusam­men­hang mit der Arzneimit­telver­schrei­bung bzw. ‑abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Ver­hal­ten der mit der Ver­schrei­bung oder Abgabe betraut­en Fach­per­son im Sinne ein­er Absatzförderung zu bee­in­flussen, mithin poten­ziell einen finanziellen Anreiz zur Men­ge­nausweitung schafft […]. Hinge­gen ist nicht erforder­lich, dass die ange­bote­nen Vorteile den Absatz tat­säch­lich steigern. Her­anzuziehen ist dabei ein objek­tiv­er Massstab: Auss­chlaggebend für die Beurteilung ein­er unzuläs­si­gen Men­ge­nausweitung ist nicht die sub­jek­tive Ein­schätzung der Fach­per­son, ob sie sich angesichts der ange­bote­nen Vorteile in der Ver­schrei­bung oder der Abgabe poten­ziell bee­in­flusst sieht, son­dern vielmehr, ob die Vorteile bei objek­tiv­er Betra­ch­tung als geeignet erscheinen, einen ther­a­piefrem­den Anreiz zu liefern […] (E. 5.2.3.).

Zum einen sei die sich aus dem Geschäftsmod­ell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwis­chen Abgabe- bzw. Ver­schrei­bungsver­hal­ten des Arztes und bezo­gen­er Vergü­tung geeignet, den Anreiz für eine ther­a­piefremde Men­ge­nausweitung zu schaf­fen. Zum anderen wür­den die aus­gerichteten Entschädi­gun­gen wed­er durch aus­gewiesene zusät­zliche Tätigkeit­en des Arztes noch durch son­stige Aufwen­dun­gen zum Aus­gle­ich gebracht. Sie stell­ten deshalb einen geld­w­erten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vere­in­bart wer­den könne. Kon­se­quenter­weise könne deshalb auch das Geschäftsmod­ell nicht bewil­ligt wer­den.