Im zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil vom 29. März 2019 beschäftigte sich das BGer mit der Sanierung des Wasserkraftwerks Ham­mer in der Gemeinde Cham. A. ist Inhab­er eines altherge­bracht­en Wasser­nutzungsrechts an der Unteren Lorze. Im Jahr 2015 reichte A. zwei Bauge­suche für die Sanierung des Wasserkraftwerks ein (Rest­wasser­sanierung; Wieder­her­stel­lung der Fis­chgängigkeit; Ersatz der Kraftwerk­stur­bine und des Gen­er­a­tors; Instand­stel­lung und Automa­tisierung der Wehran­lage). Der Regierungsrat wies eine Ein­sprache des WWF Schweiz und des WWF Zug (im Fol­gen­den: WWF) ab und eröffnete diverse Teilentschei­de. Nach­dem das kan­tonale Ver­wal­tungs­gericht ein­er Beschw­erde des WWF keine Folge leis­tete, gelangte die Organ­i­sa­tion an das BGer, welch­es die Beschw­erde gutheisst.

Im Zen­trum des Entschei­ds ste­ht die Frage, ob A. ein wohler­wor­benes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk Ham­mer zuste­ht. Dies ist deshalb rel­e­vant, weil das Gewässer­schutzge­setz (GschG; SR 814.20) fes­thält, dass durch Wasser­ent­nah­men wesentlich beein­trächtigte Fliess­gewäss­er nur soweit saniert wer­den müssen, als dies ohne entschädi­gungs­be­grün­dende Ein­griffe in beste­hende Wasser­nutzungsrechte möglich ist (Art. 80 Abs. 1). Dabei schliesst nicht jede beste­hende Recht­spo­si­tion die inte­grale Anwen­dung der Rest­wasser­vorschriften aus, son­dern nur wohler­wor­bene Rechte.

Das BGer set­zt sich zunächst einge­hend mit Recht­sprechung und Lit­er­atur zu den wohler­wor­be­nen Recht­en im All­ge­meinen (E. 4.) und zu den ehe­haften Recht­en im Beson­deren (E. 5.) auseinan­der. In einem weit­eren Schritt prüft es das Recht von A. zur Nutzung des Lorze­wassers:

Formell han­delt es sich bei dieser Nutzungs­berech­ti­gung nicht um eine Konzes­sion […]. Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränk­ten dinglichen Rechts (Per­son­al­se­vi­tut) an einem (heute öffentlichen) Gewäss­er anerkan­nt. Inhaltlich han­delt es sich gle­ich­wohl um ein Son­der­nutzungsrecht an einem öffentlichen Gewäss­er; dessen Schutz recht­fer­tigt sich (wie bei den Konzes­sio­nen) mit Blick auf die getätigten Investi­tio­nen (Errich­tung von Wasser­w­erken). Die Inter­essen­lage ist damit gle­ich zu beurteilen wie bei den altrechtlichen, unbe­fris­tet erteil­ten Konzes­sio­nen; ein darüber hin­aus­ge­hen­der Schutz ehe­hafter Wasser­rechte lässt sich ver­fas­sungsrechtlich, unter dem Blick­winkel der Eigen­tums­garantie und des Ver­trauenss­chutzes, nicht recht­fer­ti­gen. (E. 6.3.)

Son­der­nutzungskonzes­sio­nen ohne zeitliche Begren­zung sind — so das BGer — ver­fas­sungswidrig. Sie seien nachträglich zu befris­ten und kön­nten unter Gewährung ein­er angemesse­nen Über­gangs­frist entschädi­gungs­los aufgelöst wer­den. Wenn der Berechtigte die Wasser­nutzung weit­er­führen wolle, benötige er hier­für eine Konzes­sion nach heutigem Recht und nach gel­tenden Konzes­sions­be­din­gun­gen und müsse alle für Neuan­la­gen gel­tenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässer­schutzrechts ein­hal­ten. Die Konzes­sion sei Voraus­set­zung für die Erneuerung ein­er Wasserkraftan­lage. Da A. über keine Konzes­sion ver­füge, hät­ten auch die Bau- und Aus­nah­me­be­wil­li­gun­gen nicht erteilt wer­den dür­fen. Das BGer heisst die Beschw­erde fol­glich gut und weist die Sache an die Vorin­stanz zurück.

Zur Rüge des WWF betr­e­f­fend man­gel­nde Fis­chgängigkeit hält das BGer fest, dass es ungewiss erscheine, ob durch Aufw­er­tungs­mass­nah­men ein Habi­tat für die Seeforelle geschaf­fen wer­den könne. Wenn aber im Rah­men der Sanierung des Kraftwerks Frauen­tal das Habi­tat für die Seeforelle wesentlich verbessert würde, müssten auch die Fis­chwan­der­hil­fen beim Kraftwerk Ham­mer auf diese Fis­chart aus­gerichtet wer­den.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.