Im vor­liegen­den Urteil befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, ob im pro­vi­sorischen Recht­söff­nungsver­fahren (Art. 82 SchKG) der Betriebene bzw. der Schuld­ner den Nach­weis eines anzuwen­den­den aus­ländis­chen Rechts zu erbrin­gen hat, oder ob dieses von Amtes wegen festzustellen ist.

A und B schlossen 1976 einen Ehev­er­trag nach franzö­sis­chem Recht ab (Art. 1400–1491 des frz. Code civile). Im Juli 2008 schloss der Ehe­mann (A) einen Dar­lehensver­trag über EUR 2’000’000 mit ein­er franzö­sis­chen Bank. Der Dar­lehensver­trag unter­stand franzö­sis­chem Recht. Die Ehe­frau (B) unter­schrieb ein Ein­willi­gungs­for­mu­lar, in dem sie bestätigte, dass sie A ihre Zus­tim­mung zum Abschluss dieses Dar­lehensver­trags gegeben hat­te. Später kündigte die Bank den Ver­trag, leit­ete die Betrei­bung ein und ver­langte nach Rechtsvorschlag durch das Ehep­aar die pro­vi­sorische Recht­söff­nung.

Die Schuld­ner beriefen sich auf eine fehler­hafte Schul­dan­erken­nung, da sich nach franzö­sis­chem Recht die Betrei­bung auss­chliesslich auf das Ver­mö­gen von A beschränke. Die Schuld­ner waren der Ansicht, dass die Betrei­bung gegen Art. 82 SchKG, Art. 8 ZGB, Art. 55 ZPO und Art. 16 IPRG ver­stiess. Das Bun­des­gericht prüfte in der Folge, ob den Behör­den oder dem Schuld­ner die Fest­stel­lung aus­ländis­chen Rechts obliegt, zumal Art. 82 Abs. 2 SchKG dem Betriebe­nen bzw. dem Schuld­ner die Pflicht aufer­legt, die Schul­dan­erken­nung glaub­haft zu entkräften.

Gemäss Art. 16 IPRG ist der Inhalt des anzuwen­den­den aus­ländis­chen Rechts von Amtes wegen festzustellen; dazu kann die Mitwirkung der Parteien ver­langt wer­den. Bei ver­mö­gen­srechtlichen Ansprüchen kann der Nach­weis den Parteien über­bun­den wer­den. Da auf den pro­vi­sorischen Recht­söff­nungsentscheid das sum­marische Ver­fahren anwend­bar ist, welch­es eine gewisse Schnel­ligkeit des Ver­fahrens ver­langt, hat gemäss BGer nicht der Recht­söff­nungsrichter das aus­ländis­che Recht von Amtes wegen festzustellen, son­dern obliegt dessen Nach­weis dem Gläu­biger (E. 6.1.2.):

«En procé­dure de main­levée […] l’art. 16 al. 1 1ère phr. LDIP ne s’applique pas […] Dès lors, le juge de la main­levée n’a pas à con­stater d’office le con­tenu du droit étranger […] Le Tri­bunal fédéral a jugé qu’il apparte­nait en revanche au pour­suiv­ant d’établir ce droit, dans la mesure où l’on pou­vait rai­son-nable­ment l’exiger de lui (art. 16 al. 1 3 ème phr. LDIP), même sans y avoir été invité par le juge. Il a ajouté que, s’il n’y procé­dait pas, il n’y avait pas lieu d’appliquer le droit suisse, mais de rejeter la requête de main­levée […] Il ne s’est en revanche pas exprimé sur la con­stata­tion du droit étranger s’agissant des moyens libéra­toires du pour­suivi.»

Wenn es aber um die Ein­wen­dun­gen des Schuld­ners gehe, habe der Schuld­ner das aus­ländis­che Recht nachzuweisen; dies ins­beson­dere auch deshalb, weil vom Gläu­biger nicht alle möglichen Ein­wen­dun­gen des Schuld­ners vorherge­se­hen wer­den kön­nen. Gelingt dem Schuld­ner der Nach­weis aus­ländis­chen Rechts nicht zumin­d­est glaub­haft, erfol­gt die Recht­söff­nung (E. 6.1.3.).

«Il faut suiv­re les auteurs qui sou­ti­en­nent que la charge de démon­tr­er le droit étranger sur les moyens libéra­toires incombe au pour­suivi. On ne peut en effet pas atten­dre du pour­suiv­ant qu’il anticipe les éventuels moyens libéra­toires que peut invo­quer le pour­suivi. […] Si le pour­suivi échoue à ren­dre vraisem­blable le con­tenu du droit étranger sur lequel se fonde son moyen libéra­toire, la main­levée doit être accordée.»

Immer­hin hat der Schuld­ner den Inhalt des aus­ländis­chen Recht nur glaub­haft zu machen (E. 6.1.3.):

«Au vu de la simil­i­tude entre la charge de la preuve des faits ren­dant vraisem­blables les moyens libéra­toires et celle de la con­stata­tion du droit étranger, du car­ac­tère pure­ment som­maire de la procé­dure à laque­lle est soumis l’examen des moyens de libéra­toires du pour­suivi, de la célérité dont celui-ci doit faire preuve pour répon­dre à la requête de main­levée pro­vi­soire, il faut admet­tre que le pour­suivi doit ren­dre sim­ple­ment vraisem­blable le con­tenu du droit étranger con­cer­nant ses moyens libéra­toires.»

Im vor­liegen­den Fall war es dem Ehep­aar nicht gelun­gen, die wider­sprüch­liche Anwen­dung bzw. Nicht-Anwen­dung des franzö­sis­chen Rechts durch die Vorin­stanz aufzuzeigen. Das Bun­des­gericht wies die Beschw­erde dies­bezüglich ab.

Trotz Abweisung der Beschw­erde haben sich die Ehep­art­ner in der Frage des anwend­baren Zinssatzes durchge­set­zt. Im Rah­men des Dar­lehens wurde der Dar­lehens­be­trag mit dem Inter­banken­zinssatz T4M zuzüglich 1,35% p.a. verzinst. Zum Zeit­punkt des Ver­tragsab­schlusses lag der T4M-Satz bei 5,3371% pro Jahr. Seit 2015 ist dieser Zinssatz neg­a­tiv. In seinem Urteil stellte die Vorin­stanz fest, dass die Parteien zum Zeit­punkt des Ver­tragsab­schlusses keinen neg­a­tiv­en Inter­bankenkurs berück­sichtigt hat­ten (E. 3.1.1.). Darüber hin­aus hät­ten die Ehe­gat­ten nicht den Nach­weis erbracht, dass dieser Kurs neg­a­tiv war.

Gemäss Bun­des­gericht hat die Vorin­stanz ihre Kog­ni­tions­befug­nis durch die Ausle­gung des Dar­lehensver­trages über­schrit­ten (E. 3.3.). Darüber hin­aus lag die Beweis­last bezüglich des Zinssatzes bei der Bank, nicht bei den Ehe­gat­ten. Das Bun­des­gericht hat daher die Beschw­erde dies­bezüglich gut­ge­heis­sen und das kan­tonale Urteil dahinge­hend reformiert, dass die fäl­li­gen Zin­sen den T4M-Satz nicht enthal­ten (E. 3.3.).

Lukas Wiget

Posted by Lukas Wiget

RA Dr. Lukas Wiget, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Blum&Grob Rechtsanwälte AG tätig. Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete er zunächst als wissenschaftlicher Assistent, später am Bezirksgericht Horgen und in einer grösseren Zürcher Wirtschaftskanzlei. Das LL.M.-Studium absolvierte er in Sydney an der University of New South Wales.