4A_446/2018, 4A_448/2018: negative Feststellungsklage (amtl. Publ.)

In BGE 144 III 175 (hier der Beitrag von swiss­blawg) hat­te das Bun­des­gericht seine Recht­sprechung zum erforder­lichen Rechtss­chutz­in­ter­esse bei neg­a­tiv­en Fest­stel­lungskla­gen in inter­na­tionalen Ver­hält­nis­sen abgeän­dert und fest­gestellt, dass im inter­na­tionalen Ver­hält­nis (unter Vor­be­halt des Rechtsmiss­brauchs) das Inter­esse des Fest­stel­lungsklägers, bei bevorste­hen­den Gerichtsver­fahren einen ihm genehmen Gerichts­stand zu sich­ern, als genü­gen­des Rechtss­chutz­in­ter­esse zu qual­i­fizieren sei (BGE 144 III 175, E. 5.2–5.4).

Zur Erin­nerung: Hin­ter­grund des Ver­fahrens war der Entscheid eines Uhren-Konz­erns, ein selek­tives Ver­trieb­ssys­tem einzuführen und dabei die Zusam­me­nar­beit mit ein­er Grosshänd­lerin (der Beklagten) einzustellen. Die Beklagte forderte drei Unternehmen des Uhren-Konz­erns (die Klägerin­nen) mit ein­er “Notice of Ter­mi­na­tion of Whole­sale Sup­plies — Let­ter Before Action” auf, bis zum 6. April 2016 die Wieder­auf­nahme der Beliefer­ung zu bestätigten. Andern­falls würde sie ohne weit­ere Ankündi­gung Klage wegen Ver­stoss gegen das europäis­che Kartell­recht ein­leit­en. Nach­dem die Beklagte auf Ersuchen ein­er der Klägerin­nen diese Frist bis zum 20. April 2016 erstreck­te, leit­eten die Klägerin­nen am 19. April 2016 eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage beim Han­dels­gericht des Kan­tons Bern ein, woraufhin die Beklagte am High Court of Jus­tice in Lon­don am 29. April 2016 gegen die Klägerin­nen klagte.

Nach dem vor­erwäh­n­ten Entscheid des Bun­des­gerichts bejahte das Han­dels­gericht Bern in der Folge seine inter­na­tionale und örtliche Zuständigkeit hin­sichtlich der Klägerin 1, trat indessen mit Bezug auf die Klägerin­nen 2 und 3 auf die Klage nicht ein. Darauffhin wurde das Bun­des­gericht in dieser Sache erneut angerufen.

Die Beklagte warf den Klägerin­nen zunächst vor, sie hät­ten ihre Wahlmöglichkeit­en nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ rechtsmiss­bräuch­lich­er genutzt. Ins­beson­dere seien keine überzeu­gen­den Gründe genan­nt wor­den, weshalb die Klägerin­nen ver­sucht hät­ten, der Bekalgten zuvorzukom­men und in der Schw­er­iz eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage einzure­ichen. Es sei sog­ar eine Fris­ter­streck­ung beantragt wor­den und ein Tag vor Ablauf der erstreck­ten Frist sei in treuwidriger Weise die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage ein­gere­icht wor­den.

Das Bun­des­gericht stellte zunächst klar, dass es — ent­ge­gen der Klägerin 1 — in BGE 144 III 175 die behauptete Miss­bräuch­lichkeit nicht beurteilt hätte. Es habe einzig fest­gestellt (E. 3.2)

dass im inter­na­tionalen Ver­hält­nis das Inter­esse des Fest­stel­lungsklägers, bei bevorste­hen­dem Gerichtsver­fahren einen ihm genehmen Gerichts­stand zu sich­ern […] bzw. dessen Ver­fol­gung als solch­es nicht rechtsmiss­bräuch­lich ist. Auch wenn der Fest­stel­lungskläger sich somit durch Klageer­he­bung vor der Gegen­seite einen ihm genehmen Gerichts­stand sich­ern darf (vere­in­fachend als forum run­ning beze­ich­net), kann das Vorge­hen eines Klägers zur Sicherung eines solchen Gerichts­stands auf­grund der konkreten Umstän­den des Einzelfalls den­noch rechtsmiss­bräuch­lich sein.

In der Sache erwog das Bun­des­gericht sodann, dass die vorin­stan­zliche Beurteilung der Motive der Klägerin­nen anlässlich des gestell­ten Fris­ter­streck­ungs­ge­suchs auf Beweiswürdi­gung beruhe, die mit­tels ein­er entsprechen­den Willkür­rüge ange­focht­en wer­den müssten (E. 3.3.2 und E. 3.3.2.1). Der Beklagten sei der Nach­weis eines rechtsmiss­bräuch­lichen Ver­hal­tens der Klägerin­nen nicht gelun­gen (E. 3.3.2.2 und E. 3.3.3). Diese Frage könne jedoch let­ztlich offen bleiben, da das Fris­ter­streck­ungs­ge­such bei der Beklagten keine schutzwürdi­ge und später ent­täuschte Erwartun­gen habe begrün­den kön­nen. Denn (E. 3.3.3):

Bei allen Beteiligten han­delt es sich um geschäft­ser­fahrene Parteien. Auch die Beklagte war bere­its anwaltlich berat­en; entsprechend stammte das Abmah­nungss­chreiben vom 16. März 2016 von ihren englis­chen Anwäl­ten. In der Lehre wird darauf hingewiesen, das forum shop­ping gehöre zur Check­liste eines inter­na­tion­al täti­gen Anwalts bei der Prozessvor­bere­itung (…). Die Möglichkeit bzw. Gefahr des forum run­ning war daher zweifel­los auch der Beklagten bewusst. Es wäre ihr denn auch freige­s­tanden, zum Beispiel die gewährte Fris­ter­streck­ung an Bedin­gun­gen zu knüpfen. Im Übri­gen bestand die Gefahr des forum run­nings nicht erst mit der gewährten Fris­ter­streck­ung für die Beant­wor­tung des “Let­ters Before Action”, son­dern die Beklagte kon­nte grund­sät­zlich auch bere­its während der ursprünglich gewährten Frist nicht auss­chliessen, dass die Klägerin­nen während dieser Frist eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage ein­leit­en.

Unter Hin­weis auf BGE 133 III 282 rügte die Beklagte weit­er, die Vorin­stanz hätte verkan­nt, dass es vor­liegend an dem von der Recht­sprechung ver­langten zusät­zlichen Erforder­nis ein­er Sach- und Beweis­nähe des angerufe­nen Gerichts bedürfe, damit sich auch der Fest­stel­lungskläger und ange­bliche Schädi­ger auf den Delik­ts­gerichts­stand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen könne (E. 4.1).

Das Bun­des­gericht ver­warf auch diese Rüge. Mit Blick auf die in der über­wiegen­den Lehre geäusserten Kri­tik zu BGE 133 III 282 und der Prax­is des EuGH sah es die Voraus­set­zun­gen für eine Prax­isän­derung als erfüllt und verneinte das Erforder­nis dieses zusät­zlichen Erforderniss­es (E. 4.1.2):

Am zusät­zlichen Erforder­nis der Sach- und Beweis­nähe zur Ein­schränkung des auf­grund des Hand­lungs- oder Erfol­gsorts grund­sät­zlich gegebe­nen Gerichts­stands im Einzelfall ist nicht festzuhal­ten. Ist ein Hand­lungs- oder Erfol­gsort iden­ti­fiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfall­be­zo­gene Prü­fung der Sach- und Beweis­nähe

Die Beklagte rügte sodann eine Ver­let­zung des sog. Spiegel­bild­prinzips. Da eine Leis­tungsklage nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz hätte ein­gere­icht wer­den kön­nen, beste­he auch kein Gerichts­stand nach der­sel­ben Bes­tim­mung für die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage. Die Beklagte berief sich dabei auf fol­gende Erwä­gung (BGE 133 III 282, E. 4.2):

Die Klage auf Fest­stel­lung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beansprucht­en Schaden nicht hafte, bet­rifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] densel­ben Anspruch wie die spiegel­bildliche Klage der Gegen­partei auf Fest­stel­lung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage, sofern der beson­dere Gerichts­stand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art. 5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort anzubrin­gen, wo der bestrit­tene Anspruch nach Mass­gabe dieser Bes­tim­mung auf pos­i­tive Leis­tungsklage hin zu beurteilen wäre (BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 mit Hin­weisen).

Das Bun­des­gericht räumte ein, dass diese For­mulierung missver­ständlich sei. Es hätte die Zuständigkeit des schweiz­erischen Gerichts mit dem wegen fehlen­dem Sach- und Beweis­nähe nicht gegebe­nen Hand­lung­sort in der Schweiz verneint und nicht mit dem Sitz der Kläger in der Schweiz. Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren For­mulierung hätte einzig gesagt wer­den sollen, der Fest­stel­lungskläger könne sich wie der Leis­tungskläger auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen (E. 4.2.3).

Umstrit­ten war in diesem Ver­fahren weit­er, ob sich die Beklagte beim Han­dels­gericht Bern ein­ge­lassen hat­te. Unter Hin­weis auf BGE 133 III 295, E. 5.1, rief das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass unter Ein­las­sung jede Vertei­di­gung zu ver­ste­hen sei, die unmit­tel­bar auf Klage­ab­weisung abziele. Und weit­er (E. 6.1.2):

Art. 24 LugÜ set­zt nicht eine Ein­las­sung in der Haupt­sache voraus. Denn nach dessen Wort­laut genügt die “Ein­las­sung auf das Ver­fahren”. Deshalb kön­nen bere­its Ein­wen­dun­gen und Einre­den, die lediglich das Ver­fahren betr­e­f­fen, eine Ein­las­sung gemäss Art. 24 LugÜ darstellen. (…) Eine aus­drück­liche Rüge des Fehlens der inter­na­tionalen Zuständigkeit ist nach Art. 24 LugÜ nicht erforder­lich. Es genügt, dass der Kläger und das Gericht schon bei der ersten Ein­las­sung des Beklagten erken­nen kön­nen, dass er sich gegen die Zuständigkeit des Gerichts richtet (…). Keine Ein­las­sung ist deshalb anzunehmen, wenn der Beklagte behauptet, nicht der inländis­chen Gerichts­barkeit zu unter­fall­en; denn damit bestre­it­et er jegliche Zuständigkeit des angerufe­nen Gerichts (…)

Vor­liegend erwog das Bun­des­gericht, dass die Beklagte gel­tend gemacht hätte, die Klage sei rechtsmiss­bräuch­lich und erfülle das Erforder­nis der Sach- und Beweis­nähe nicht. Zwar hätte die Beklagte diese Fra­gen unter dem Titel des Fest­stel­lungsin­ter­ess­es the­ma­tisiert, dies sei indessen nicht entschei­dend. Mit ihren Aus­führun­gen hätte die Beklagte vorge­bracht, nicht der inländis­chen Gerichts­barkeit zu unter­ste­hen. Damit hätte sie sich nicht auf das vorin­stan­zliche Ver­fahren ein­ge­lassen (E. 6.1.3).

Umstrit­ten war schliesslich die inter­na­tionale bzw. örtliche Zuständigkeit der Klägerin 2 (eine Konz­ern­tochter mit Sitz in Grenchen) und der Klägerin 3 (eine Konz­ern­tochter mit Sitz in Lon­don). Die Vorin­stanz hat­te diese verneint, da der Ort, an dem das selek­tive Ver­trieb­ssys­tem beschlossen wor­den sei (am Sitz der Klägerin 1 als Konz­ern­mut­ter), der Hand­lung­sort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ darstelle und unklar sei, ob die Klägerin­nen 2 und 3 am Beschluss mit­gewirkt hät­ten (E. 6.2).

Das Bun­des­gericht ver­warf diese Erwä­gun­gen und bejahte die Zuständigkeit der Vorin­stanz auch für die Klägerin­nen 2 und 3. Es ver­wies zunächst auf den EuGH, der bei einem hor­i­zon­tal­en Kartell eine zuständigkeits­be­grün­dende Hand­lung­sortzurech­nung für ange­bliche Schädi­ger, die am betr­e­f­fend­en Ort nicht gehan­delt hät­ten, bejaht hat­te. In einem anderen Urteil entsch­ied der EuGH, dass bei ein­er Abrede gemäss Art. 101 AEUV der Ort des Abschlusses dieser Abrede Hand­lung­sort sein könne. Im Falle der miss­bräuch­lichen Aus­nutzung ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung gemäss Art. 102 AEUV komme es auf die zur prak­tis­chen Umset­zung vorgenomme­nen Hand­lun­gen zur Ver­wirk­lichung dieser Aus­nutzung an (E. 7.2.1).

Da vor­liegend, so das Bun­des­gericht weit­er, auf­grund des Konz­ern­priv­i­legs eine Vere­in­barung unter Konz­ernge­sellschaften den Wet­tbe­werb nicht ein­schränken könne (E. 7.2.2), sei zu prüfen, ob die Klägerin­nen 2 und 3 zusam­men mit der Mut­terge­sellschaft (der Klägerin 1) eine mark­t­be­herrschende Stel­lung innehaben und diese durch die Nicht­be­liefer­ung der Beklagten im Sinne von Art. 102 AEUV bzw. des nach Darstel­lung der Parteien par­al­le­len englis­chen Rechts miss­braucht hät­ten (E. 7.2.3).

Um ver­schiedene Hand­lung­sorte zu ver­mei­den, müsse jene Hand­lung bes­timmt wer­den, dem für die Umset­zung der Konz­ern­strate­gie eine beson­ders grosse Bedeu­tung zukomme. Vor­liegend sei der Beschluss der erweit­erten Konz­ern­leitung am Sitz der Klägerin 1 zur Ein­führung des selek­tiv­en Ver­trieb­ssys­tems die zen­trale Hand­lung, und nicht eine blosse Vor­bere­itung­shand­lung. Die Klägerin­nen 2 und 3 hät­ten offen­sichtlich nicht selb­ständig über die zu tre­f­fend­en Mass­nah­men (Liefer­stopps etc.) entsch­ieden. Vielmehr hät­ten sie die beschlossene Konz­ern­strate­gie bloss aus­ge­führt. Würde auf die Umset­zung der Konz­ern­strateige in den ver­schiede­nen Tochterge­sellschaften abgestellt, ergäben sich zahlre­iche unter­schiedliche Hand­lun­gen (E. 7.2.3). Gestützt darauf fol­gerte das Bun­des­gericht (E. 7.2.3):

dass es ent­ge­gen der Vorin­stanz nicht darauf ankom­men kann, ob Vertreter der Tochterge­sellschaften als Mit­glieder der Erweit­erten Konz­ern­leitung bei der Beschlussfas­sung in Biel anwe­send waren und mit­gewirkt haben und — was bei ein­er von der Konz­ern­struk­tur abstrahieren­den Betra­ch­tungsweise wohl voraus­ge­set­zt wer­den müsste — anschliessend das formelle Ein­ver­ständ­nis des jew­eili­gen Ver­wal­tungsrats der Klägerin­nen 2 und 3 bzw. der jew­eili­gen Geschäft­sleitung mit der von der Konz­ern­leitung beschlosse­nen Strate­gie mit­geteilt haben. Dies würde auf eine “for­mal­is­tis­che Rit­u­al­hand­lung ohne Inhalt ” (…) hin­aus­laufen. Biel ist daher auch Hand­lung­sort für die Klägerin­nen 2 und 3.

Und weit­er (E. 7.2.4):

Der Vor­wurf der Beklagten an die Klägerin­nen, mit der Ein­führung eines selek­tiv­en Ver­trieb­ssys­tems ein wet­tbe­werb­swidriges Ver­hal­ten beschlossen und durchge­führt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochterge­sellschaften. Er grün­det mithin ins­beson­dere in deren Zusam­men­wirken. Vor diesem Hin­ter­grund muss es, mit dem Ziel wider­sprüch­liche Urteile bzw. Dop­pel­spurigkeit­en zu ver­mei­den, den Klägerin­nen auch möglich sein, gemein­sam eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage an dem­sel­ben zen­tralen Hand­lung­sort — näm­lich dem Ort des Strate­gieentschei­ds — gel­tend zu machen.

Die Angele­gen­heit wurde damit an das Han­dels­gericht Bern zum Entscheid in der Sache gegenüber sämtlichen drei Klägerin­nen zurück­gewiesen.