In BGE 144 III 175 (hier der Beitrag von swiss­blawg) hat­te das Bun­des­gericht seine Recht­sprechung zum erforder­lichen Rechtss­chutz­in­ter­esse bei neg­a­tiv­en Fest­stel­lungskla­gen in inter­na­tionalen Ver­hält­nis­sen abgeän­dert und fest­gestellt, dass im inter­na­tionalen Ver­hält­nis (unter Vor­be­halt des Rechtsmiss­brauchs) das Inter­esse des Fest­stel­lungsklägers, bei bevorste­hen­den Gerichtsver­fahren einen ihm genehmen Gerichts­stand zu sich­ern, als genü­gen­des Rechtss­chutz­in­ter­esse zu qual­i­fizieren sei (BGE 144 III 175, E. 5.2–5.4).

Zur Erin­nerung: Hin­ter­grund des Ver­fahrens war der Entscheid eines Uhren-Konz­erns, ein selek­tives Ver­trieb­ssys­tem einzuführen und dabei die Zusam­me­nar­beit mit ein­er Grosshänd­lerin (der Beklagten) einzustellen. Die Beklagte forderte drei Unternehmen des Uhren-Konz­erns (die Klägerin­nen) mit ein­er “Notice of Ter­mi­na­tion of Whole­sale Sup­plies — Let­ter Before Action” auf, bis zum 6. April 2016 die Wieder­auf­nahme der Beliefer­ung zu bestätigten. Andern­falls würde sie ohne weit­ere Ankündi­gung Klage wegen Ver­stoss gegen das europäis­che Kartell­recht ein­leit­en. Nach­dem die Beklagte auf Ersuchen ein­er der Klägerin­nen diese Frist bis zum 20. April 2016 erstreck­te, leit­eten die Klägerin­nen am 19. April 2016 eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage beim Han­dels­gericht des Kan­tons Bern ein, woraufhin die Beklagte am High Court of Jus­tice in Lon­don am 29. April 2016 gegen die Klägerin­nen klagte.

Nach dem vor­erwäh­n­ten Entscheid des Bun­des­gerichts bejahte das Han­dels­gericht Bern in der Folge seine inter­na­tionale und örtliche Zuständigkeit hin­sichtlich der Klägerin 1, trat indessen mit Bezug auf die Klägerin­nen 2 und 3 auf die Klage nicht ein. Darauffhin wurde das Bun­des­gericht in dieser Sache erneut angerufen.

Die Beklagte warf den Klägerin­nen zunächst vor, sie hät­ten ihre Wahlmöglichkeit­en nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ rechtsmiss­bräuch­lich­er genutzt. Ins­beson­dere seien keine überzeu­gen­den Gründe genan­nt wor­den, weshalb die Klägerin­nen ver­sucht hät­ten, der Bekalgten zuvorzukom­men und in der Schw­er­iz eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage einzure­ichen. Es sei sog­ar eine Fris­ter­streck­ung beantragt wor­den und ein Tag vor Ablauf der erstreck­ten Frist sei in treuwidriger Weise die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage ein­gere­icht wor­den.

Das Bun­des­gericht stellte zunächst klar, dass es — ent­ge­gen der Klägerin 1 — in BGE 144 III 175 die behauptete Miss­bräuch­lichkeit nicht beurteilt hätte. Es habe einzig fest­gestellt (E. 3.2)

dass im inter­na­tionalen Ver­hält­nis das Inter­esse des Fest­stel­lungsklägers, bei bevorste­hen­dem Gerichtsver­fahren einen ihm genehmen Gerichts­stand zu sich­ern […] bzw. dessen Ver­fol­gung als solch­es nicht rechtsmiss­bräuch­lich ist. Auch wenn der Fest­stel­lungskläger sich somit durch Klageer­he­bung vor der Gegen­seite einen ihm genehmen Gerichts­stand sich­ern darf (vere­in­fachend als forum run­ning beze­ich­net), kann das Vorge­hen eines Klägers zur Sicherung eines solchen Gerichts­stands auf­grund der konkreten Umstän­den des Einzelfalls den­noch rechtsmiss­bräuch­lich sein.

In der Sache erwog das Bun­des­gericht sodann, dass die vorin­stan­zliche Beurteilung der Motive der Klägerin­nen anlässlich des gestell­ten Fris­ter­streck­ungs­ge­suchs auf Beweiswürdi­gung beruhe, die mit­tels ein­er entsprechen­den Willkür­rüge ange­focht­en wer­den müssten (E. 3.3.2 und E. 3.3.2.1). Der Beklagten sei der Nach­weis eines rechtsmiss­bräuch­lichen Ver­hal­tens der Klägerin­nen nicht gelun­gen (E. 3.3.2.2 und E. 3.3.3). Diese Frage könne jedoch let­ztlich offen bleiben, da das Fris­ter­streck­ungs­ge­such bei der Beklagten keine schutzwürdi­ge und später ent­täuschte Erwartun­gen habe begrün­den kön­nen. Denn (E. 3.3.3):

Bei allen Beteiligten han­delt es sich um geschäft­ser­fahrene Parteien. Auch die Beklagte war bere­its anwaltlich berat­en; entsprechend stammte das Abmah­nungss­chreiben vom 16. März 2016 von ihren englis­chen Anwäl­ten. In der Lehre wird darauf hingewiesen, das forum shop­ping gehöre zur Check­liste eines inter­na­tion­al täti­gen Anwalts bei der Prozessvor­bere­itung (…). Die Möglichkeit bzw. Gefahr des forum run­ning war daher zweifel­los auch der Beklagten bewusst. Es wäre ihr denn auch freige­s­tanden, zum Beispiel die gewährte Fris­ter­streck­ung an Bedin­gun­gen zu knüpfen. Im Übri­gen bestand die Gefahr des forum run­nings nicht erst mit der gewährten Fris­ter­streck­ung für die Beant­wor­tung des “Let­ters Before Action”, son­dern die Beklagte kon­nte grund­sät­zlich auch bere­its während der ursprünglich gewährten Frist nicht auss­chliessen, dass die Klägerin­nen während dieser Frist eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage ein­leit­en.

Unter Hin­weis auf BGE 133 III 282 rügte die Beklagte weit­er, die Vorin­stanz hätte verkan­nt, dass es vor­liegend an dem von der Recht­sprechung ver­langten zusät­zlichen Erforder­nis ein­er Sach- und Beweis­nähe des angerufe­nen Gerichts bedürfe, damit sich auch der Fest­stel­lungskläger und ange­bliche Schädi­ger auf den Delik­ts­gerichts­stand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen könne (E. 4.1).

Das Bun­des­gericht ver­warf auch diese Rüge. Mit Blick auf die in der über­wiegen­den Lehre geäusserten Kri­tik zu BGE 133 III 282 und der Prax­is des EuGH sah es die Voraus­set­zun­gen für eine Prax­isän­derung als erfüllt und verneinte das Erforder­nis dieses zusät­zlichen Erforderniss­es (E. 4.1.2):

Am zusät­zlichen Erforder­nis der Sach- und Beweis­nähe zur Ein­schränkung des auf­grund des Hand­lungs- oder Erfol­gsorts grund­sät­zlich gegebe­nen Gerichts­stands im Einzelfall ist nicht festzuhal­ten. Ist ein Hand­lungs- oder Erfol­gsort iden­ti­fiziert, bleibt somit kein Raum mehr für eine einzelfall­be­zo­gene Prü­fung der Sach- und Beweis­nähe

Die Beklagte rügte sodann eine Ver­let­zung des sog. Spiegel­bild­prinzips. Da eine Leis­tungsklage nicht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ in der Schweiz hätte ein­gere­icht wer­den kön­nen, beste­he auch kein Gerichts­stand nach der­sel­ben Bes­tim­mung für die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage. Die Beklagte berief sich dabei auf fol­gende Erwä­gung (BGE 133 III 282, E. 4.2):

Die Klage auf Fest­stel­lung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beansprucht­en Schaden nicht hafte, bet­rifft im Lichte von Art. 21 [a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] densel­ben Anspruch wie die spiegel­bildliche Klage der Gegen­partei auf Fest­stel­lung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die neg­a­tive Fest­stel­lungsklage, sofern der beson­dere Gerichts­stand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art. 5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort anzubrin­gen, wo der bestrit­tene Anspruch nach Mass­gabe dieser Bes­tim­mung auf pos­i­tive Leis­tungsklage hin zu beurteilen wäre (BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 mit Hin­weisen).

Das Bun­des­gericht räumte ein, dass diese For­mulierung missver­ständlich sei. Es hätte die Zuständigkeit des schweiz­erischen Gerichts mit dem wegen fehlen­dem Sach- und Beweis­nähe nicht gegebe­nen Hand­lung­sort in der Schweiz verneint und nicht mit dem Sitz der Kläger in der Schweiz. Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren For­mulierung hätte einzig gesagt wer­den sollen, der Fest­stel­lungskläger könne sich wie der Leis­tungskläger auf die Wahlgerichtsstände gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ berufen (E. 4.2.3).

Umstrit­ten war in diesem Ver­fahren weit­er, ob sich die Beklagte beim Han­dels­gericht Bern ein­ge­lassen hat­te. Unter Hin­weis auf BGE 133 III 295, E. 5.1, rief das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass unter Ein­las­sung jede Vertei­di­gung zu ver­ste­hen sei, die unmit­tel­bar auf Klage­ab­weisung abziele. Und weit­er (E. 6.1.2):

Art. 24 LugÜ set­zt nicht eine Ein­las­sung in der Haupt­sache voraus. Denn nach dessen Wort­laut genügt die “Ein­las­sung auf das Ver­fahren”. Deshalb kön­nen bere­its Ein­wen­dun­gen und Einre­den, die lediglich das Ver­fahren betr­e­f­fen, eine Ein­las­sung gemäss Art. 24 LugÜ darstellen. (…) Eine aus­drück­liche Rüge des Fehlens der inter­na­tionalen Zuständigkeit ist nach Art. 24 LugÜ nicht erforder­lich. Es genügt, dass der Kläger und das Gericht schon bei der ersten Ein­las­sung des Beklagten erken­nen kön­nen, dass er sich gegen die Zuständigkeit des Gerichts richtet (…). Keine Ein­las­sung ist deshalb anzunehmen, wenn der Beklagte behauptet, nicht der inländis­chen Gerichts­barkeit zu unter­fall­en; denn damit bestre­it­et er jegliche Zuständigkeit des angerufe­nen Gerichts (…)

Vor­liegend erwog das Bun­des­gericht, dass die Beklagte gel­tend gemacht hätte, die Klage sei rechtsmiss­bräuch­lich und erfülle das Erforder­nis der Sach- und Beweis­nähe nicht. Zwar hätte die Beklagte diese Fra­gen unter dem Titel des Fest­stel­lungsin­ter­ess­es the­ma­tisiert, dies sei indessen nicht entschei­dend. Mit ihren Aus­führun­gen hätte die Beklagte vorge­bracht, nicht der inländis­chen Gerichts­barkeit zu unter­ste­hen. Damit hätte sie sich nicht auf das vorin­stan­zliche Ver­fahren ein­ge­lassen (E. 6.1.3).

Umstrit­ten war schliesslich die inter­na­tionale bzw. örtliche Zuständigkeit der Klägerin 2 (eine Konz­ern­tochter mit Sitz in Grenchen) und der Klägerin 3 (eine Konz­ern­tochter mit Sitz in Lon­don). Die Vorin­stanz hat­te diese verneint, da der Ort, an dem das selek­tive Ver­trieb­ssys­tem beschlossen wor­den sei (am Sitz der Klägerin 1 als Konz­ern­mut­ter), der Hand­lung­sort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ darstelle und unklar sei, ob die Klägerin­nen 2 und 3 am Beschluss mit­gewirkt hät­ten (E. 6.2).

Das Bun­des­gericht ver­warf diese Erwä­gun­gen und bejahte die Zuständigkeit der Vorin­stanz auch für die Klägerin­nen 2 und 3. Es ver­wies zunächst auf den EuGH, der bei einem hor­i­zon­tal­en Kartell eine zuständigkeits­be­grün­dende Hand­lung­sortzurech­nung für ange­bliche Schädi­ger, die am betr­e­f­fend­en Ort nicht gehan­delt hät­ten, bejaht hat­te. In einem anderen Urteil entsch­ied der EuGH, dass bei ein­er Abrede gemäss Art. 101 AEUV der Ort des Abschlusses dieser Abrede Hand­lung­sort sein könne. Im Falle der miss­bräuch­lichen Aus­nutzung ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung gemäss Art. 102 AEUV komme es auf die zur prak­tis­chen Umset­zung vorgenomme­nen Hand­lun­gen zur Ver­wirk­lichung dieser Aus­nutzung an (E. 7.2.1).

Da vor­liegend, so das Bun­des­gericht weit­er, auf­grund des Konz­ern­priv­i­legs eine Vere­in­barung unter Konz­ernge­sellschaften den Wet­tbe­werb nicht ein­schränken könne (E. 7.2.2), sei zu prüfen, ob die Klägerin­nen 2 und 3 zusam­men mit der Mut­terge­sellschaft (der Klägerin 1) eine mark­t­be­herrschende Stel­lung innehaben und diese durch die Nicht­be­liefer­ung der Beklagten im Sinne von Art. 102 AEUV bzw. des nach Darstel­lung der Parteien par­al­le­len englis­chen Rechts miss­braucht hät­ten (E. 7.2.3).

Um ver­schiedene Hand­lung­sorte zu ver­mei­den, müsse jene Hand­lung bes­timmt wer­den, dem für die Umset­zung der Konz­ern­strate­gie eine beson­ders grosse Bedeu­tung zukomme. Vor­liegend sei der Beschluss der erweit­erten Konz­ern­leitung am Sitz der Klägerin 1 zur Ein­führung des selek­tiv­en Ver­trieb­ssys­tems die zen­trale Hand­lung, und nicht eine blosse Vor­bere­itung­shand­lung. Die Klägerin­nen 2 und 3 hät­ten offen­sichtlich nicht selb­ständig über die zu tre­f­fend­en Mass­nah­men (Liefer­stopps etc.) entsch­ieden. Vielmehr hät­ten sie die beschlossene Konz­ern­strate­gie bloss aus­ge­führt. Würde auf die Umset­zung der Konz­ern­strateige in den ver­schiede­nen Tochterge­sellschaften abgestellt, ergäben sich zahlre­iche unter­schiedliche Hand­lun­gen (E. 7.2.3). Gestützt darauf fol­gerte das Bun­des­gericht (E. 7.2.3):

dass es ent­ge­gen der Vorin­stanz nicht darauf ankom­men kann, ob Vertreter der Tochterge­sellschaften als Mit­glieder der Erweit­erten Konz­ern­leitung bei der Beschlussfas­sung in Biel anwe­send waren und mit­gewirkt haben und — was bei ein­er von der Konz­ern­struk­tur abstrahieren­den Betra­ch­tungsweise wohl voraus­ge­set­zt wer­den müsste — anschliessend das formelle Ein­ver­ständ­nis des jew­eili­gen Ver­wal­tungsrats der Klägerin­nen 2 und 3 bzw. der jew­eili­gen Geschäft­sleitung mit der von der Konz­ern­leitung beschlosse­nen Strate­gie mit­geteilt haben. Dies würde auf eine “for­mal­is­tis­che Rit­u­al­hand­lung ohne Inhalt ” (…) hin­aus­laufen. Biel ist daher auch Hand­lung­sort für die Klägerin­nen 2 und 3.

Und weit­er (E. 7.2.4):

Der Vor­wurf der Beklagten an die Klägerin­nen, mit der Ein­führung eines selek­tiv­en Ver­trieb­ssys­tems ein wet­tbe­werb­swidriges Ver­hal­ten beschlossen und durchge­führt zu haben, trifft sowohl die Klägerin 1 als auch ihre Tochterge­sellschaften. Er grün­det mithin ins­beson­dere in deren Zusam­men­wirken. Vor diesem Hin­ter­grund muss es, mit dem Ziel wider­sprüch­liche Urteile bzw. Dop­pel­spurigkeit­en zu ver­mei­den, den Klägerin­nen auch möglich sein, gemein­sam eine neg­a­tive Fest­stel­lungsklage an dem­sel­ben zen­tralen Hand­lung­sort — näm­lich dem Ort des Strate­gieentschei­ds — gel­tend zu machen.

Die Angele­gen­heit wurde damit an das Han­dels­gericht Bern zum Entscheid in der Sache gegenüber sämtlichen drei Klägerin­nen zurück­gewiesen.

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).