4A_269/2017: Auftragsvertrag, Erfolgshonorar (amtl. Publ.)

Diesem Urteil lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: A und die B. AG (han­del­nd durch A) unterze­ich­neten am 4. Mai 2008 ein schriftlich­es Ange­bot “Man­datsvere­in­barung Pro­jekt D.” der C. AG, das diese als “exklusive[r] M&A Berater im Zusam­men­hang mit dem Verkauf der B. AG” unter­bre­it­et hat­te. Die C. AG verpflichtete sich, A und die B. AG zu berat­en und zu unter­stützen, wobei die Leis­tun­gen nicht abschliessend aufgezählt wur­den. Als Entschädi­gung vere­in­barten die Parteien ein monatlich­es Bear­beitung­shon­o­rar von CHF 25’000, das im Erfol­gs­fall vol­lum­fänglich von der Erfol­gskom­mis­sion in Abzug gebracht wer­den sollte. Für den Erfol­gs­fall wurde eine Erfol­gskom­mis­sion von min­destens CHF 170’000 vorge­se­hen sowie bei ein­er Transak­tion­ssumme ab CHF 1’500’000 ein zusät­zlich­er “Incen­tive”, der in Prozen­ten der Transak­tion­ssumme definiert und an Rechen­beispie­len erläutert wurde. Zudem wurde bes­timmt, dass die Erfol­gskom­mis­sion und der Incen­tive eben­falls geschuldet seien, wenn nach Beendi­gung oder Auflö­sung dieser Man­datsvere­in­barung während der Dauer von einem Jahr ein in der Man­datsvere­in­barung definiert­er Erfol­gs­fall ein­trete.

Am 10. August 2008 kündigten A und die B. AG die Man­datsvere­in­barung. Am 16. Jan­u­ar 2009 gab die E. AG bekan­nt, sie habe sich per Ende 2008 mit 20% an der B. AG beteiligt. Für 2011 sei eine Auf­s­tock­ung der Beteili­gung auf 49% geplant und 2013 solle die Über­nahme der verbleiben­den 51% erfol­gen.

Die C. AG klagte daraufhin vor dem Kan­ton­s­gericht Zug und ver­langte darin unter anderem die in der Man­datsvere­in­barung umschriebene Erfol­gskom­mis­sion.

Strit­tig war ins­beson­dere die Frage, welche Geset­zesvorschriften und Rechts­grund­sätze auf die Entschädi­gungsregelung anwend­bar sind. Das Zuger Oberg­ericht ver­trat die Ansicht, dass für die Frage der Entschädi­gung der C. AG die Regeln über den Mäk­lerver­trag anwend­bar seien und dass der vere­in­barte Erfolg auf­grund der Leis­tun­gen der C. AG einge­treten sei (E. 3.2).

Das Bun­des­gericht fol­gte dieser Ansicht nicht. Es erwog (E. 3.4.3):

Die aus­drück­lich vere­in­barten und als solche zu hon­ori­eren­den Leis­tun­gen der Beschw­erdegeg­ner­in [C. AG] zur Unter­stützung und Beratung der Beschw­erde­führer [A und die B. AG] schliessen aus, den Ver­trag den Regeln des Mäk­lerver­trags zu unter­stellen. Dass die Leis­tun­gen des Beauf­tragten den Erfolg eines vom Auf­tragge­ber angestrebten Zieles fördern sollen und diesem dienen, ist ger­adezu typ­isch für den ein­fachen Auf­trag; diese Inter­essen­lage macht den Ver­trag nicht zum Mäk­lerver­trag, bei dem die Gegen­leis­tung nach den geset­zlichen Regeln auss­chliesslich an den Erfolg des Mäk­lers knüpft, ohne dem Mäk­ler bes­timmte Tätigkeit­en vorzuschreiben. (…) Sowohl die ver­traglich vere­in­barten Tätigkeit­en der Beschw­erdegeg­ner­in zugun­sten der Beschw­erde­führer (umfassende Beratung und Unter­stützung der Beschw­erde­führer bei der Pla­nung, Vor­bere­itung und Durch­führung des Verkaufs) wie die mehrfach erwäh­nte Weisungs­ge­bun­den­heit schliessen die Anwend­barkeit der geset­zlichen Regeln des Mäk­lerver­trags aus.

Hin­sichtlich der für den Erfol­gs­fall vere­in­barten Pauschale von CHF 170’000 wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass sich diese nicht — wie es für das rein erfol­gsab­hängige Ent­gelt des Mäk­lers typ­isch sei — in Abhängigkeit vom Verkauf­spreis definiere. Daran ändere auch nichts, dass sich diese Pauschale — nun in Abhängigkeit von der Höhe des Verkauf­spreis­es — gemäss Man­datsvere­in­barung nochmals erhöhe, wenn ein Min­destverkauf­spreis erre­icht bzw. über­schrit­ten werde. Eine der­ar­tige Regelung sei als eine Art Erfol­gs­beteili­gung im Auf­trag zu qual­i­fizieren, welche auch die Entschädi­gungsregelung allein betra­chtet nicht als rein erfol­gsab­hängig erscheinen lasse (E. 3.4.3).

Sodann erwog das Bun­des­gericht, dass die Qual­i­fika­tion der Man­datsvere­in­barung als ein­fach­er Auf­trag nicht bedeute, dass die erfol­gsab­hängige Hon­orierung als solche ungültig wäre. Ins­beson­dere sei in der Vere­in­barung eines erfol­gsab­hängi­gen Hon­o­rars grund­sät­zlich keine Umge­hung des jed­erzeit­i­gen Wider­ruf­s­rechts nach Art. 404 OR zu sehen. Das Bun­des­gericht wider­sprach dabei der Auf­fas­sung der Vorin­stanz, wonach es für den Erfol­gs­fall genüge, dass die C. AG “motivierend auf den Kaufentscheid der E. AG eingewirkt und den erfol­gre­ichen Verkauf der B. AG dadurch wesentlich mit­bee­in­flusst hat”. Vielmehr bedürfe es für die Entste­hung des Erfol­gshon­o­rars der Vor­bere­itung der Transak­tion durch die C. AG in den wesentlichen Teilen, qua­si bis zur Unter­schrift­sreife (E. 3.4.4).

Das Bun­des­gericht räumt ein, dass diese Voraus­set­zung auch erfüllt sein könne, wenn die von der C. AG vor­bere­it­ete Transak­tion nach Beendi­gung des Man­dats durch die Auf­tragge­ber so abgeschlossen werde, wie sie vor­bere­it­et wurde. Insofern stelle sich, so das Bun­des­gericht, die Frage, ob die Beendi­gung des Auf­trags zur Unzeit erfolge und die C. AG nach Art. 404 Abs. 2 OR Anspruch auf Schaden­er­satz habe. Zwar schliesse diese Bes­tim­mung den Ersatz ent­gan­genen Gewinns aus, soweit damit das freie Wider­ruf­s­recht unzuläs­sig erschw­ert werde, jedoch ruft das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass der Schaden­er­satz den ent­gan­genen Gewinn aus Aufträ­gen umfasse, welche der Beauf­tragte auss­chla­gen musste, weil er etwa seinen Betrieb auf einen bes­timmten Auf­trag, der in der Folge zur Unzeit wider­rufen oder gekündigt wird, aus­gerichtet hätte. Sodann sei der ent­gan­gene Gewinn aus dem gekündigten Auf­trag selb­st aus­nahm­sweise geschuldet, wenn der Auf­tragge­ber den Auf­trag in einem Zeit­punkt kündi­ge, in dem sämtliche Vor­bere­itun­gen für den erfol­gre­ichen Abschluss geleis­tet seien und nur noch der erfol­gre­iche Abschluss ausste­he (E. 3.4.4).