In BGE 152 III 106 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob ein Konkurswiderruf nach Art. 195 SchKG möglich ist, wenn zunächst die Gesellschaft aufgrund eines Organisationsmangels nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR aufgelöst wurde, und einen Monat später der Konkurs im Rahmen einer Betreibung auf Konkurs eröffnet wurde.
Das Bundesgericht rief zunächst in Erinnerung, dass der Konkurswiderruf nach Art. 195 SchKG im Fall der Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR nicht möglich ist, sondern nur im Fall der Konkurseröffnung nach SchKG (E. 2.3).
Für die Frage, welches Verfahren den Vorrang hat, wenn die Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR aufgelöst wurde und über welche der Konkurs infolge einer Betreibung eröffnet wurde, ist der Zeitpunkt der Wirksamkeit des entsprechenden Entscheids massgebend Beim Auflösungsentscheid nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR handelt es sich um ein Gesaltungsurteil, das erst in Rechtskraft erwächst, wenn das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde abweist oder die Beschwerdefrist unbenutzt abläuft. Dagegen wird der Konkurseröffnungsentscheid sofort rechtskräftig und vollstreckbar, wenn die Beschwerdeinstanz der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt (E. 2.4.1–2.4.5) (Hervorhebungen hinzugefügt):
“2.4.1 Zutreffend hält das Obergericht fest, dass der Grundsatz, dass ein Konkurs nur einmal eröffnet werden kann (Art. 55 SchKG), in analoger Weise auch im Verhältnis zur Auflösung und konkursmässigen Liquidation nach Art. 731b OR gilt (…). Im konkreten Fall wurde nicht eines der Verfahren als gegenstandslos erklärt, wie es der Praxis entspricht (…), sondern das Handelsgericht bzw. das Konkursgericht haben jeweils ihr Urteil gefällt. In analoger Anwendung von Art. 55 SchKG ist dasjenige Urteil massgebend, welches (als formelle bzw. funktionelle Konkurseröffnung) zuerst rechtskräftig geworden ist (…). Davon ist das Obergericht zutreffend ausgegangen.
2.4.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ordnete das Handelsgericht am 20. Mai 2021 die Auflösung und konkursmässige Liquidation der B. AG gemäss Art. 731b OR an. Der Entscheid des Handelsgerichts als zuständiger einziger kantonaler Instanz wurde nicht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Zu prüfen ist die Auffassung des Obergerichts, wonach das Urteil des Handelsgerichts zufolge Nichterhebung der Beschwerde in Zivilsachen sofort wirksam geworden sei.
2.4.2.1 Die Anordnung des Gerichts auf Auflösung und konkursmässige Liquidation der Gesellschaft stellt ein Gestaltungsurteil dar (…), wie dies allgemein für ein Urteil über die Auflösung von Rechtsgemeinschaften und Körperschaften gilt (…). Zu erörtern ist, wann die Rechtskraft eingetreten ist.
2.4.2.2 Der Auflösungsentscheid gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR untersteht der ZPO und ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 ff. ZPO; …). Der Entscheid der Berufungsinstanz oder (wie hier) des Handelsgerichts als einziger kantonaler Instanz (Art. 6 Abs. 4 lit. c ZPO) unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 Abs. 1 BGG.
2.4.2.3 Das Bundesgericht hat sich in BGE 146 III 284 (E. 2.3.1 …) mit der Frage befasst, ob die Beschwerde in Zivilsachen den Eintritt der formellen Rechtskraft (“Unabänderlichkeit des Entscheides im betreffenden Verfahren”) aufschiebt. Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht ist, solange sie von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 103 Abs. 1 BGG), ein ausserordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft nicht aufschiebt (…).
Bei Vorliegen eines Gestaltungsurteils — wie bei Urteilen über die Auflösung einer juristischen Person (oder über die Scheidung einzig im Scheidungspunkt) — hat die Beschwerde nach Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG indes von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (…). Grund dafür sind bereits praktische Überlegungen (…).
2.4.2.4 Ein derartiges Gestaltungsurteil der Berufungsinstanz oder des Handelsgerichts, welches mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten ist, wird erst definitiv, d.h. unabänderlich bzw. formell rechtskräftig, wenn das Bundesgericht entschieden hat (…). Das bedeutet weiter, dass das Auflösungsurteil — wie hier — des Handelsgerichts im Fall, in dem keine Beschwerde in Zivilsachen erhoben wird, als Gestaltungsurteil erst nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Beschwerde in Zivilsachen in formelle Rechtskraft erwächst, wie dies das Bundesgericht allgemein für Auflösungsentscheide bereits festgehalten hat (…). Vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Auflösungsentscheides hat das Konkursamt folglich nicht zu handeln (…).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist vorliegend die Wirkung der Beschwerde in Zivilsachen auf die formelle Rechtskraft nicht davon abhängig, ob die Beschwerde in Zivilsachen tatsächlich erhoben wird, sondern davon, ob das obergerichtliche Urteil — in Abgrenzung zu den Leistungs- und Feststellungsurteilen (…) — ein Gestaltungsurteil ist oder nicht. Dies steht auch im grundsätzlichen Einklang mit der Berufung nach ZPO, welche bei berufungsfähigen Gestaltungsurteilen zufolge gesetzlicher aufschiebender Wirkung die formelle Rechtskraft stets hemmt (Art. 315 Abs. 1 und 3 ZPO).
Nach dem Gesagten konnte der Auflösungsentscheid des Handelsgerichts vom 20. Mai 2021 jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist von 30 Tagen zur Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen, d.h. nicht vor dem 21. Juni 2021, definitiv und vollstreckbar (wirksam) sein. Davon ist im Übrigen auch das Handelsgericht ausgegangen, wenn es gegenüber dem Konkursamt die Rechtskraft (nach dem in den kantonalen Akten liegenden Dokument) per 22. Juni 2021 bestätigte.
2.4.3 Sodann geht aus den Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts hervor, dass die B. AG gegen den Entscheid vom 15. Juni 2021 des Bezirksgerichts Zofingen über die Konkurseröffnung am 30. Juni 2021 (Postaufgabe) beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde (Art. 174 SchKG) einreichte, indes das Gesuch um aufschiebende Wirkung (gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG) mit Verfügung vom 9. Juli 2021 abgewiesen wurde, und das Obergericht am 27. September 2021 auf die Beschwerde nicht eintrat; dieser Entscheid wurde nicht angefochten. Damit gilt der Konkurs über die B. AG am 15. Juni 2021 — im Zeitpunkt, in welchem er erkannt wurde (Art. 175 SchKG; Art. 325 Abs. 1 ZPO) — als wirksam eröffnet. Nichts anderes hat übrigens das Handelsregisteramt mit seinem Eintrag der Auflösung der Gesellschaft durch Konkurseröffnung (am 15. Juni 2021) erkannt. Das vorliegende Konkursverfahren wurde durch die rechtskräftige Konkurseröffnung ausgelöst, und nicht durch die nachfolgend wirksam gewordene Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR.
2.4.4 Das Konkursamt macht (in seiner Stellungnahme) unter Hinweis auf Art. 731b Abs. 4 OR geltend, dass “nach Rechtskraft des Auflösungsentscheides eine Konkurseröffnung erfolgen kann, ohne dass der Auflösungsentscheid obsolet würde”. Gemäss Art. 731b Abs. 4 OR haben die nach den Vorschriften über den Konkurs zur Liquidation eingesetzten Liquidatoren, sobald sie eine Überschuldung feststellen, das Gericht zu benachrichtigen, damit es den Konkurs eröffnet. Daraus kann das Konkursamt nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Zum einen war der Auflösungsentscheid im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht rechtskräftig (…). Zum anderen betrifft der in Art. 731b Abs. 4 OR geregelte Fall die Feststellung einer Überschuldung, die von den Liquidatoren dem Konkursgericht zu melden ist, damit nachträglich die objektive Strafbarkeitsbedingung bei allfälligen Konkursdelikten geschaffen wird (…). Vorliegend geht es indes um eine Konkurseröffnung gestützt auf eine Konkursbetreibung nach Art. 166 ff. SchKG vor rechtskräftiger Auflösung der Gesellschaft (nach Art. 731b OR), so dass der Hinweis von vornherein fehl geht.
2.4.5 Folglich bleibt es dabei, dass der Auflösungsentscheid des Handelsgerichts vom 20. Mai 2021 zwar vor der Konkurseröffnung gefällt, der letztere Entscheid indes früher wirksam wurde. Das Konkursverfahren über die B. AG wurde mit Wirkung der (formellen) Konkurseröffnung ausgelöst (Art. 166 ff., Art. 171 SchKG) und bewirkte die Auflösung der Gesellschaft (Art. 736 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Dieser Entscheid ist, solange er nicht aufgehoben ist, Auslöser für das vom Konkursamt durchgeführte konkursrechtliche Verfahren (…); in analoger Anwendung der Regel von Art. 55 SchKG (…) ist die Auslösung des Konkursverfahrens durch den Auflösungsentscheid als unwirksam anzusehen (zit. Urteil 5A_386/2010 E. 1.2 “inefficace”; vgl. BGE 53 III 9 E. 1, “Unwirksamkeit”): Äusserlich liegen zwei nebeneinander liegende Konkurseröffnungen (eine formelle und eine funktionale) vor, welche indes — wie dargelegt — nicht zu zwei Konkursverfahren führen können.”