Nach der Fes­t­nahme eines Jour­nal­is­ten in Basel liess die Kan­ton­spolizei ver­laut­en, der festgenommene Jour­nal­ist sei ein inter­na­tion­al agieren­der und gewalt­bere­it­er Glob­al­isierungs­geg­n­er, der daher vom DAP aus­geschrieben und mit ein­er Ein­reis­es­perre belegt war. In der Folge ver­langte der Jour­nal­ist beim EDÖB nach BWIS 18 Auskun­ft über die über ihn gespe­icherten Dat­en. Der EDÖB teilte dem Anwalt des Jour­nal­is­ten daraufhin mit, es wür­den in Bezug auf den Jour­nal­is­ten entwed­er keine Dat­en unrecht­mäs­sig bear­beit­et wer­den oder aber dass eine Empfehlung zur Fehler­be­he­bung an das Bun­de­samt gerichtet wor­den sei.

Ein Rechtsmit­tel gegen diese Mit­teilung ist nach BWIS 18 II  aus­geschlossen. Der Jour­nal­ist ver­langte aber nach BWIS 18 II, dass der Präsi­dent der zuständi­gen Abteilung des BVGer die Mit­teilung oder den Vol­lzug allfäl­liger Empfehlun­gen des EDÖB über­prüft. Daraufhin teilte der Präsi­dent mit, dass die Prü­fung erfol­gt sei. Der Jour­nal­ist erhob daraufhin Beschw­erde beim BGer und ver­langte u.a Ein­sicht in die Akten und Dat­en des DAP und die Löschung bes­timmter Dat­en.

Das BGer tritt auf­grund von EMRK 13 und trotz BGG 83 a auf die Beschw­erde ein. Zunächst erläutert es “im Sinne eines Überblicks” detail­liert die Trag­weite von BWIS 18. Es prüft sodann EMRK 8 und stellt fest, dass sich aus der Recht­sprechung des EGMR ergibt,

dass das geheime Anle­gen und Auf­be­wahren von Fichen Ein­griffe in das Recht auf Achtung der Pri­vat­sphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine geset­zliche Grund­lage zuläs­sig. Erforder­lich ist eine hin­re­ichend bes­timmte und zugängliche geset­zliche Grund­lage, die den Rah­men der Anwen­dung umschreibt, den Ermessensspiel­raum der Behör­den aus­re­ichend begren­zt und hin­re­ichende Schutzmech­a­nis­men enthält. Ein­griffe in das Pri­vatleben müssen ver­hält­nis­mäs­sig sein und dür­fen nicht über das zur Aufrechter­hal­tung des demokratis­chen Rechtsstaates unbe­d­ingt erforder­liche Mass hin­aus­ge­hen.

Das BGer prüft in der Folge das spezialge­set­zliche daten­schutzrechtliche Auskun­ft­srecht von BWIS 18 und kommt zum Ergeb­nis,

dass sich die allfäl­lige Beschaf­fung, Auf­be­wahrung und Bear­beitung von Dat­en über den Beschw­erde­führer mit Blick auf die Sicherung der demokratis­chen und rechtsstaatlichen Grund­la­gen der Schweiz und den Schutz der Frei­heit­srechte der Bevölkerung eben­so recht­fer­ti­gen lässt wie die Aufrechter­hal­tung der Geheimhal­tung und die Beschränkung der Auskun­ft auf die stereo­typen Mit­teilun­gen des Beauf­tragten und des Abteilung­spräsi­den­ten. Die Mass­nah­men erweisen sich als ver­hält­nis­mäs­sig. Die Regelung im Bun­des­ge­setz über Mass­nah­men zur Wahrung der inneren Sicher­heit und deren Anwen­dung im vor­liegen­den Fall hal­ten dem­nach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschw­erde als unbe­grün­det.

Daraufhin hält das BGer zu EMRK 13 fest:

In Anbe­tra­cht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirk­same Beschw­erde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirk­same Beschw­erde wirkt sich indes nach Weg­fall der Geheimhal­tungsin­ter­essen in dem Sinne aus, dass nun­mehr eine effek­tive Beschw­erdemöglichkeit grund­sät­zlich gewährleis­tet wer­den muss.

Die Anwen­dung dieses Grund­satzes auf das Regime des Auskun­ft­srechts nach BWIS 18 führt zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

In ver­fas­sungs- und kon­ven­tion­skon­former Ausle­gung der BWIS-Auskun­ft­sregelung ergibt sich dem­nach, dass Per­so­n­en nach dem Dahin­fall­en von Geheimhal­tungsin­ter­essen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Auskun­ft und Ein­sicht ersuchen kön­nen, unab­hängig davon, ob sie vorgängig ein Auskun­fts­ge­such gestellt haben oder nicht bzw. ob sie reg­istri­ert sind oder nicht.

Schliesslich stellt das BGer die Frage (ohne sie zu beant­worten), ob

die von ein­er geheimen Daten­bear­beitung betrof­fe­nen Per­so­n­en nach dem Weg­fall der Geheimhal­tungsin­ter­essen bzw. mit der Ent­fer­nung der Reg­is­tere­in­träge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängi­gen Mass­nah­men in Ken­nt­nis geset­zt wer­den müssen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.