5D_139/2007: Anwaltsmonopol im SchKG-Beschwerdeverfahren

Im zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Entscheid 5D_139/2007 vom 10. April 2008 (pub­liziert am 4. August 2008) hat­te das BGer zu entschei­den, ob ein Treuhand­büro den Beschw­erde­führer vor Bun­des­gericht gültig vertreten kann. Die Beson­der­heit des vor­liegen­den Falls lag darin, dass die Beschw­erde des Beschw­erde­führers man­gels Stre­itwert und Rechts­frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung nicht als Ein­heits­beschw­erde, son­dern lediglich als sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde zu behan­deln war. Das Anwaltsmonopol gilt gem. Art. 40 BGG nur in Ziv­il- und Straf­sachen, weshalb zu prüfen war, in welchen Fällen im Anwen­dungs­bere­ich der sub­sidiären Ver­fas­sungs­beschw­erde eine Ziv­il- oder Straf­sache vor­liegt. Das BGer führte zu dieser Frage aus, dass im neuen Recht gemäss BGG sämtliche SchKG-Angele­gen­heit­en nach Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG generell der Beschw­erde in Zivil­sachen zugewiesen wor­den sind und damit auch für diese das Anwaltsmonopol gemäss Art. 40 BGG gilt (E. 1.5).

In der Sache ging es um die defin­i­tive Recht­söff­nung in ein­er vom Kan­ton Solothurn für eine Steuer­forderung ein­geleit­eten Betrei­bung. Die gegen die erteilte Recht­söff­nung erhobene kant. Nichtigkeits­beschw­erde wurde vom Oberg­ericht abgewiesen.

Die sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde ste­ht grund­sät­zlich dann offen, wenn keine Beschw­erde nach Art. 72–89 BGG zuläs­sig ist. Mit anderen Worten erset­zt die sub­sidiäre Ver­fas­sungs­bescherde die Ein­heits­beschw­erde, wenn eine für die Ein­heits­beschw­erde aufgestellte Voraus­set­zung nicht gegeben ist. Hier­aus leit­et das BGer ab, 

“(…) dass die sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschwede auch ein Rechtsmit­tel “in Zivil­sachen” im Sinne von Art. 72 ff. BGG ist, wenn sie an Stelle der Beschw­erde in Zivil­sachen erhoben wer­den muss. Mit dem Begriff “sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde” wer­den lediglich die zuläs­si­gen Rügen the­ma­tisiert, näm­lich die Ver­let­zung von ver­fas­sungsmäs­si­gen Recht­en gemäss Art. 116 BGG. Dies bedeutet, dass das Anwaltsmonopol im Anwen­dungs­bere­ich der sub­sidiären Ver­fas­sungs­beschw­erde gle­ich weit reicht wie bei der Ein­heits­beschw­erde: In Ziv­il- und Straf­sachen ist es gegeben, in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en nicht” (E. 1.2)

Sodann prüft das BGer, ob Art. 40 BGG nur die Zivil­sachen gem. Art. 72 Abs. 1 BGG umfasst, oder ob es vielmehr ver­fahren­srechtlich so zu ver­ste­hen ist, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Mate­rien, die der Beschw­erde in Zivil­sachen unter­liegen gilt.

Hierzu hielt das Gericht fest, dass es sich bere­its früher in einem Reg­is­ter­stre­it für Marken entsch­ieden hat­te, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Beschw­er­den in Zivil­sachen, also auch für diejeni­gen nach Art. 72 Abs. 2 BGG Gel­tung beanspruche. An dieser Auf­fas­sung sei — nach erneuter Prü­fung — auch für Schuld­be­trei­bungs- und Konkurssachen festzuhalten.

Ist eine Vertre­tung nicht zuge­lassen, ist gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG der Partei eine angemessene Frist zur Behe­bung des Man­gels anzuset­zen. Im vor­liegen­den Fall war eine Nachbesserungs­frist aber nicht zu gewähren, da die Eingabe gegen den Recht­söff­nungsentscheid den Begrün­dungsan­forderun­gen für die sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde nicht genügt hat­te (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG, E. 1.6 m.w.H).